Seminar om kommunale lånegarantier

50 %
50 %
Information about Seminar om kommunale lånegarantier

Published on October 6, 2016

Author: HortenLawFirm

Source: slideshare.net

1. SEMINAR OM KOMMUNALE LÅNEGARANTIER 3. oktober 2016

2. side 2 • 08.30 – 09.00 Velkomst og morgenmad • 09.00 – 09.45 De kommunalretlige rammer for lånegarantier – retligt grundlag og eksempler fra forskellige aktivitetsområder /v. Line Markert • 09.45 – 10.30 Statsstøttereglernes anvendelse på kommunale garantier med udgangspunkt i Sønderborg-sagen /v. Andreas Christensen • 10.30 – 10.45 Kaffe og frugt • 10.45 – 11.15 Vurdering af markedsmæssig garantiprovision /v. Carsten Smidt • 11.15 – 11.45 Konsekvenser af ulovligt stillede garantier /v. Line Markert og Andreas Christensen • 11.45 – 12.30 Erfaringer med juridisk gennemgang og vurdering af kommunale lånegarantier og processen for ændring af praksis /v. Lene Wilhøft og Andreas Christensen • 12.30 – 13.00 Opsamling, netværk og gå-hjem-sandwich AGENDA

3. side 3FOKUS PÅ KOMMUNALE GARANTIER OG STATSSTØTTE

4. side 4 DEN KOMMUNALRETLIGE RAMME FOR LÅNEGARANTIER - FORSKELLIGE AKTIVITETSOMRÅDER

5. side 5DEN RETLIG RAMME | KOMMUNALRETTEN Ansøgning Udvalgsbehandling Indstilling til byrådet Byrådets beslutning

6. side 6 − Kommunalfuldmagten − Kun lovlige kommunale opgaver (kommunal interesse, almennytte, lokalitet, ej profitformål etc.) − Forbud mod begunstigelse enkeltpersoner (eller virksomheder) − Lovgivning − Fx vandsektorloven, varmeforsyningsloven − Lovgivning kan udvide eller begrænse kommunalfuldmagten − En kommunes tilsagn om at yde garanti er formentlig en forvaltningsakt − Hvad indebærer dette? DEN RETLIGE RAMME| KOMMUNALRETTEN

7. side 7 − Hvorfor skal kommunen opkræve vederlag for en lånegaranti? − Tilsynspraksis − ”En vederlagsfri garanti vil indebære, at kommunen yder et tilskud til virksomheden, og en sådan garanti vil betyde en forrykning af den byrdefordeling mellem kommunens borgere, som hvile-i-sig-selv-princippet forudsætter” − Statsstøtteregler − ”Støtte omfatter enhver form for hel eller delvis offentlig omkostningsdækning, der er ydet med offentlige midler. Det omfatter altså ikke alene direkte kontante tilskud, men også indirekte støtte i form af fx garantier givet på mere fordelagtige vilkår end sædvanlige markedsvilkår” DEN RETLIGE RAMME| KOMMUNALRETTEN

8. side 8 − Kommuner kan stille garanti, hvis: − Der er hjemmel i lovgivningen − Det er til varetagelse af en lovlig kommunal opgave (eventuelt øremærket aktivitet) − Kommunen tildeler garantien på markedsvilkår − herunder opkræver en markedsmæssig garantiprovision for garantien − Er kommunen forpligtet til at stille garanti, hvis betingelserne er opfyldt? DEN RETLIGE RAMME| KOMMUNALRETTEN

9. side 9 − Vedrører Læsø Kommunes samarbejde med Læsø Saltsyderi om etablering af kursted til sygdomsbehandling − Kommunen havde i en årrække forinden samarbejdet med saltsyderiet om en psoriasisbehandling. Der var herefter ønske om at etablere og drive et fælles kursted. − Til formålet blev Læsø Fond oprettet, der skulle forestå byggeriet. Da der manglede 1,75 mio. kr. i finansieringen gav kommunen en kommunegaranti på samme beløb. − I en skrivelse fra KommuneKredit til Læsø Fonden fremgik det, at lånet er optaget til etablering af Læsø Kur og Helse drevet som anpartsselskab. − Statsforvaltningen konkluderede ud fra skrivelsen, at garantien fra Læsø Kommune alene er øremærket til anpartsselskabet Læsø Kur og Helse. EKSEMPLER| LÆSØ KOMMUNE

10. side 10 − Der blev herefter indgivet en klage til statsforvaltningen, der udtalte følgende: − ”Eftersom vedtægten for Læsø Kur og Helse ApS ikke indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning, er den kommunale myndighed i Læsø i henhold til erhvervsfremmeloven afskåret fra at yde støtte til selskabet i form af garanti til Læsø Fonden.” − Statsforvaltningen undersøgte om støtten kunne gives efter kommunalfuldmagtsreglerne: − ”Statsforvaltningen finder endvidere ikke, at den kommunale myndighed i Læsø i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne er berettiget til at yde støtte til Læsø Kur og Helse ApS, idet den af den Kommunale myndighed i Læsø stillede garanti til Læsø Fonden ikke er tilstrækkeligt øremærket til bestemte aktiviteter, der varetages af Læsø Kur og Helse ApS.” EKSEMPLER| LÆSØ KOMMUNE

11. side 11 − Kommunalfuldmagtsregler: Garantistillelse er mulig for aktiviteter, kommunen selv ville kunne udføre − Praksis: Muligt at stille garanti for lånoptagelse til finansiering af investeringer i varmedelen i en kommunal elproduktionsvirksomhed − Varmeforsyningsloven § 2d − ”En kommune kan i overensstemmelse med EU’s statsstøtteregler stille garanti for lånoptagelse til finansiering af anlægsinvesteringer eller driftsaktiviteter i en virksomhed som nævnt i § 2 b med undtagelse af virksomhed, som driver varmepumper til kombineret produktion af varme og køling, jf. dog stk. 2-6” − Forarbejder: ”Kommunen har selv ansvar for at sikre sig, at garantistillelsen er forenelig med statsstøttereglerne (…) Bestemmelsen indebærer således ikke en undtagelse fra statsstøttereglerne.” − Derfor: − Krav om markedsvilkår − Opkrævning af markedsmæssig garantiprovision EKSEMPLER| VARMEFORSYNING

12. side 12 − Elforsyningsloven: Ingen udtrykkelig men implicit hjemmel − Økonomi og Indenrigsministeriet: − ”… finder … i lyset af hidtidige praksis og forudsætningerne i varme- og elforsyningslovgivningen, at det ikke med den fornødne sikkerhed kan lægges til grund, at kommuner er afskåret fra kommunal garantistillelse til private varmeforsyningsanlæg reguleret efter varmeforsyningsloven, der (også) producerer el. Det vil dog være en forudsætning … at anlægget drives i overensstemmelse med hvile i sig selv- princippet, herunder at der betales en garantiprovision på markedsvilkår.” − Derfor: − Krav om markedsvilkår − Krav om markedsmæssig garantiprovision EKSEMPLER| ELFORSYNING

13. side 13 − Vandsektorlovens § § 16, stk. 1 − ”Stk. 1. En kommune kan meddele garanti for lån, der optages af et vandselskab til finansiering af vandselskabets investeringsudgifter i hovedvirksomheden, herunder til indvinding og distribution af brugsvand samt kloakering og rensningsanlæg, i det omfang lånet kan indregnes i vandprisen i det pågældende vandselskab. − Stk. 2 … − Stk. 3. Kommunen opkræver et vederlag for meddelelse af lånegaranti, jf. stk. 1 og 2. Vederlaget skal fastsættes på markedsvilkår. …” − Derfor: − Mulighed for garanti for lån til investering i hovedvirksomhed − Skal kunne indregnes i vandprisen − Krav om vederlag – men ikke krav om overholdelse af statsstøttereglerne. Er vandselskaber omfattet af statsstøttereglerne? EKSEMPLER| VANDSEKTOREN

14. side 14 • Renovation • Kommunalfuldmagten: ”Lovlig kommunal opgave ” • Konkurrenceudsat aktivitet? • Dagrenovation? • Erhvervsaffald? • Genbrugspladser? • Derfor: Afhænger af en markedsvurdering, hvor kommuner og virksomheder løbende skal vurdere og undersøge den aktuelle markedssituation • Forbrænding EKSEMPLER| AFFALD

15. side 15 STATSSTØTTEREGLERNE OG KOMMUNALE GARANTIER - MED UDGANGSPUNKT I SØNDERBORG-SAGEN

16. side 16 • Sagens kerne var, om Sønderborg Kommunes beslutning om fremadrettet at opkræve provision af lånegarantier var lovlig. • Sønderborg Fjernvarme A.m.b.a. og Gråsten Varme A/S optog henholdsvis den 13. oktober 2010 og den 14. september 2011 lån hos Kommunekredit til anlægsinvesteringer. • Sønderborg Kommune gav tilsagn om at stille garanti for lånene ved byrådsbeslutninger efter ansøgning fra fjernvarmeselskaberne. Kommunen var på daværende tidspunkt af den opfattelse, at det var lovligt at stille lånegarantierne uden at opkræve et vederlag, når blot der var lige vilkår for alle fjernvarmeselskaber. • Sønderborg Kommune blev senere opmærksom på, at kommunen skulle opkræve et markedsmæssigt vederlag, som en betingelse for at garantistillelsen er lovlig. På den baggrund traf kommunen beslutning om at opkræve garantiprovision fremadrettet. • Beslutningen udmøntedes i skriftlig orientering og korrespondance, som blev fulgt op af et møde og efterfølgende frist til den 1. januar 2014, før ændringen trådte i kraft. SØNDERBORG-SAGEN | SAGEN KORT

17. side 17 PARALLELLE REGELSÆT - National lovgivning • Konkurrencelovens § 11a - EU-retlig regulering • EUF-traktaten (primært artikel 107-109) • Øvrige EU-retskilder: • Forordninger • Retningslinjer • Meddelelser - Øvrige kilder • Statsstøttehåndbogen af Erhvervs- og Vækstministeriet (2015) STATSSTØTTEREGLERNE | OVERSIGT

18. side 18 Forbud mod statsstøtte: § 11 a og i TEUF art. 107, stk. 1 Statsstøtte er, når der 1) ydes støtte 2) ved hjælp af offentlige midler (kommune/stat), 3) som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen (aktuelt eller potentiel) og 4) ved at begunstige visse virksomheder (selektiv). Efter artikel 107: - Krav om, at støtten påvirker samhandlen mellem medlemsstater. Efter konkurrencelovens § 11 a: - Krav om, at støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering. DEN RETLIGE RAMME| STATSSTØTTE

19. side 19 VEJLEDNING Kommissionens meddelelse om statsstøttereglernes anvendelse på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02) Det er Kommissionens vurdering, at statsstøtte kan udelukkes, når en individuel garanti opfylder følgende betingelser: 1) Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed (konkurstruet). 2) Garantiens størrelse kan måles korrekt, på det tidspunkt hvor garantien ydes (kvantificerbar). 3) Garantien dækker højest 80 pct. af de enkelte udestående lån. 4) Der opkræves en markedspris for garantien til betaling for at bære risikoen for lånet. DEN RETLIGE RAMME| STATSSTØTTE OG GARANTIER

20. side 20 Fjernvarmeselskaberne nedlagde påstand om, at Sønderborg Kommune skulle anerkende, at Kommunen ikke var berettiget til at opkræve provision af lånegarantierne. Fjernvarmeselskaberne gjorde bl.a. gældende, at: • Sønderborg Kommune havde kendskab til, at der skulle opkræves provision ved garantistillelsen. • Fjernvarmeselskaberne optog anlægslånene i den tro, at lånegarantierne var vederlagsfri. • Der ikke forelå praksis om, at garantistillelse uden vederlag er ugyldig. • Opkrævning af garantiprovision ikke er et lovmæssigt krav. • Garantistillelsen var en aftale, der ikke kunne tilbagekaldes efter de privatretlige regler. • Hvis garantistillelsen var en forvaltningsakt, ville den ikke kunne omgøres uden lovhjemmel, når der ikke forelå nye faktiske eller retlige forhold. SØNDERBORG-SAGEN | SAGSØGERS PÅSTANDE

21. side 21 Sønderborg Kommune nedlagde påstand om frifindelse. Kommunen gjorde bl.a. gældende, at: • Beslutningerne om vederlagsfri garantistillelse medførte, at fjernvarmeselskaberne modtog ulovlig offentlig støtte i strid med statsstøttereglerne, hvorfor de vederlagsfri lånegarantier skulle bringes til ophør. • Beslutningerne om vederlagsfri garantistillelse var ugyldige forvaltningsakter, fordi de var truffet på ulovligt grundlag. • Fjernvarmeselskaberne var forpligtet til at betale garantiprovision af restgælden pr. den 1. januar 2014. • Forvaltningsakterne, hvis disse var gyldige, ville kunne tilbagekaldes eller ændres lovligt af Sønderborg Kommune med et rimeligt varsel, hvilket havde fundet sted. SØNDERBORG-SAGEN | SAGSØGTES PÅSTANDE

22. side 22 Retten i Sønderborg afsagde dom i sagen den 14. juli 2014. Rettens begrundelse var kort: "Kommunens beslutning om garantistillelse uden vederlag findes herefter hverken på offentligretligt eller privatretligt grundlag ensidigt at kunne ændres." Efter rettens vurdering kræver fremadrettet opkrævning af garantiprovision, at der er: "tungtvejende retlige eller samfundsmæssige hensyn, der taler for, at en omgørelse af kommunens beslutning er påkrævet." Retten vurderede, at de konkurrencehensyn, som et krav om betaling af vederlag for garantistillelsen i givet fald skal tilgodese, under de konkrete omstændigheder havde en begrænset vægt, hvorfor der ikke konkret forelå et sådant tungtvejende retligt eller samfundsmæssigt hensyn. SØNDERBORG-SAGEN | BYRETTENS DOM

23. side 23 Retten lagde i den forbindelse særligt vægt på følgende: • Fjernvarmeselskaberne har ”monopolstilling for så vidt angår levering af fjernvarme”. • Garantistillelsen var ”risiko- og omkostningsfri for kommunen.” Retten lagde endvidere vægt på følgende to forhold: • Sønderborg Kommune kendte til muligheden for at opkræve garantiprovision på tidspunktet for beslutningen om at stille vederlagsfrie garantier. • Fjernvarmeselskaberne havde indrettet sig efter beslutningen i god tro, og deres dispositioner i den forbindelse ville ikke kunne omgøres. Sønderborg Kommune ankede dommen. SØNDERBORG-SAGEN | BYRETTENS DOM

24. side 24 Sønderborg Kommune anmodede efter byretssagen om præjudiciel forelæggelse. Kommunen gjorde bl.a. gældende, at byrettens dom og tilsynspraksis havde en forskellig fortolkning at statsstøttespørgsmålet. Vestre Landsrets kendelse ang. præjudiciel forelæggelse den 10. juni 2015: • Efter landsrettens vurdering foreligger der ikke under denne retssag tvivl om fortolkningen af TEUF artikel 107, stk. 1, eller EU-Domstolens praksis, der nødvendiggør en forelæggelse for EU-Domstolen. • Landsretten tog derfor ikke anmodningen om forelæggelse for EU-Domstolen til følge. SØNDERBORG-SAGEN | PRÆJUDICIEL FORELÆGGELSE

25. side 25 Vestre Landsret afsagde dom i sagen den 25. januar 2016. Landsretten fandt, at: • Fjernvarmeselskaberne udøver en konkurrenceudsat aktivitet omfattet af TEUF artikel 107, stk. 1, fordi kunderne selv kan vælge deres varmeforsyningskilde. • De vederlagsfrie garantier gav fjernvarmeselskaberne en fordel i konkurrencen med andre varmeproducenter. • Støtten må antages at påvirke samhandlen mellem EU-medlemsstaterne. • På den baggrund fandt landsretten, at garantistillelserne var i strid med TEUF artikel 107, stk. 1, at afgørelserne om, at vederlagsfri garantistillelse var ugyldige, og at Sønderborg Kommune var berettiget til at træffe afgørelse om at opkræve garantiprovision. • Landsretten tog derfor Sønderborg Kommunes påstand om frifindelse til følge. SØNDERBORG-SAGEN | LANDSRETTENS DOM

26. side 26SØNDERBORG-SAGEN | HVAD STØTTEDE GARANTIEN? Lån til finansiering af anlægsinvesteringer • 1) Geotermianlæg med tilhørende varmepumper, transmissionsledning, udvidelse af eksisterende net mv. • 2) Opførelse af biokedel, etablering af 17.300 m2 solfangeranlæg og udvidelse af eksisterende net. • Samlet låneramme: ca. 550 mio. kr. Markedet og andre mulige producenter af varme • Varmeforsyning generelt, ikke kun fjernvarme. • Andre muligheder? • Landsretten: ”andre producenter af installationer og materialer til rumopvarmning”. • Fx varmepumper, solvarme, fyr til biobrændsel. • Up-stream markedet?

27. side 27 Og dog… Sønderborg Kommunes ansvar tillagdes vægt ved fastsættelse af sagsomkostninger. Landsretten pålagde fjernvarmeselskaberne at betale delvise sagsomkostninger. ”Landsretten har endvidere lagt vægt på, at Sønderborg Kommune ikke fik medhold i sin anmodning om forelæggelse for EU-Domstolen, der blev behandlet mundtligt, og at Sønderborg Kommune var – eller i hvert fald burde have været – opmærksom på risikoen for, at garantistillelser uden opkrævning af provision var ugyldige.” SØNDERBORG-SAGEN | KOMMUNENS ANSVAR

28. side 28 VURDERING AF MARKEDSMÆSSIG GARANTIPROVISION - CARSTEN SMIDT

29. Agenda • Hvornår er der statsstøtte • Værdi af garanti • Værdiopgørelse i praksis 29

30. Hvornår er der statsstøtte? Foranstaltningen skal være ydet af en medlemsstat eller ved hjælp af statsmidler Der skal være en selektiv fordel (begustige visse virksomheder, produktioner eller levering af visse ydelser) Foranstaltningen skal fordreje (eller true med at fordreje) konkurrencevilkårene Foranstaltningen skal påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne 30 1 2 3 4

31. Hvad er en garanti? 31

32. Det markedsøkonomiske investor-princip Ville en privat markedsaktør under tilsvarende forudsætninger indgå aftalen til samme priser og på samme vilkår? Ville et pengeinstitut eller anden finansiel aktør tilbyde garantien til same samme priser og på samme vilkår? 32

33. Værdi af garanti 33 Betaling af renter uden garanti Betaling af rente med garanti Værdi af garanti

34. HVAD KAN MAN SE EFTER I PRAKSIS

35. Hvad kan man gøre i praksis? • Få to tilbud fra banken • Se på historiske lånetilbud • Rente på lån i kommune vs rente på lån i forsyning • Lån i andre forsyninger 35

36. Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF- traktatens artikel 87 og 88 på statssøtte i form af garantier 36

37. Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF- traktatens artikel 87 og 88 på statssøtte i form af garantier 37

38. side 38 KONSEKVENSER AF ULOVLIGT STILLEDE GARANTIER

39. side 39 − Hvad sker der, når en forvaltningsakt ikke har hjemmel i lovgivning eller i kommunalfuldmagten? − Det er i litteraturen antaget, at en hjemmelsmangel i sig selv er væsentlig. Det klare udgangspunkt er således, at manglende lovhjemmel medfører, at såvel begunstigende som bebyrdende forvaltningsakter er ugyldige. − Tilsynsudtalelser: Økonomi- og Indenrigsministeriets har udtalt, at kommuner, som ulovligt har ydet vederlagsfri garanti, er forpligtet til at "lovliggøre" dette forhold. − I Sønderborgsagen konkluderede landsretten, at garantistillelserne var i strid med TEUF artikel 107, stk. 1, og ”Sønderborg Kommunes afgørelse af 13. oktober 2010 om at stille en vederlagsfri garanti for Sønderborg Fjernvarme A.m.b.a. for en låneramme på 440 mio. kr. og kommunens afgørelse af 14. september 2011 om at stille en vederlagsfri garanti for Gråsten Varme A/S for en låneramme på 114,8 mio. kr. er derfor ugyldige.” KONSEKVENSER | FORVALTNINGSRET

40. side 40 Statsstøtte er anmeldelsespligtigt • Støtte som er omfattet af statsstøttebegrebet skal som udgangspunkt anmeldes til Kommissionen, medmindre det er omfattet af en undtagelse af gruppefritagelse (artikel 108 (3)). • Kommissionen kan godkende støtten, og herefter vil støtten være lovlig. Støtten kan ikke ydes inden Kommissionens godkendelse (standstill). • Statsstøtte, som ikke anmeldes (eller ikke godkendes), og som ikke er omfattet af en undtagelse, er ulovlig støtte. KONSEKVENSER | STATSSTØTTERETTEN

41. side 41 Ulovlig støtte Kommissionen, Konkurrencerådet og de almindelige domstole kan kræve ulovlig støtte tilbagebetalt med tillæg af renter. Tilbagebetaling skal ske til statskassen. - Efter de danske statsstøtteregler skal tilbagebetalingen ske til statskassen. Det forventes også at blive indført for statsstøtte efter EU-reglerne med en kommende ændring af konkurrenceloven. - Støttebeløbet kommer hverken støttemodtager eller støttegiver til gode. - ”God tro” eller uvidenhed om at støtten var ulovlig, fritager ikke virksomheden fra at tilbagebetale modtaget støtte. KONSEKVENSER | STATSSTØTTERETTEN

42. side 42 PRAKTISKE ERFARINGER OG PROCESSEN FOR ÆNDRING AF PRAKSIS - LENE WILHØFT OG ANDREAS CHRISTENSEN

43. Assens Kommune - erfaring med gennemgang og vurdering af kommunale lånegarantier, herunder processen for ændring af praksis Processen i Assens Kommune: • Administrativ gennemgang af VLR 25/1-2016 • Politisk involvering – ændring af praksis • Gennemgang af eksisterende kommunale garantier • Proces for opkrævning bagud i tid • VLR 25. januar 2016 – juridisk vurdering af harmoni mellem dommen og Assens Kommunes daværende praksis • Yderligere afklaring af den juridiske rækkevide af dommen i dialog med Horten

44. • Behov for generel praksisændring -> afklaring af beslutnings- kompetence • Overvejelser om ekstern bistand i forhold til både praksisændring og gennemgang/vurdering af eksisterende kommunale lånegarantier • Prioritering -> skabe grundlaget for en praksisændring • Udfordringer i forhold til ny praksis • Vurdering af den markedsmæssige garantiprovision Assens Kommune - erfaring med gennemgang og vurdering af kommunale lånegarantier, herunder processen for ændring af praksis

45. • 30. marts 2016 -> generel praksisændring i Assens Kommune • + bemyndigelse til administrationen til at få bragt eksisterende lånegarantier i overensstemmelse med statsstøttereglerne • Eksisterende lånegarantier beskrives til brug for Hortens gennemgang • Fokus på at sikre de forvaltningsretlige regler i den sagsbehandling som skal gennemføres • Juridisk sagsbehandling vs politisk følsomt område, lokalt Assens Kommune - erfaring med gennemgang og vurdering af kommunale lånegarantier, herunder processen for ændring af praksis

46. Assens Kommune - erfaring med gennemgang og vurdering af kommunale lånegarantier, herunder processen for ændring af praksis • Hvordan har vi tilrettelagt processen for opkrævning af løbende garantiprovision bagudrettet? • Tidlig orientering • Reaktioner – og hvor er vi i dag? • Budgetlægning 2017-2020

47. side 47KONTAKT

48. Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, Copenhagen Tel. 3334 4000 Fax 3334 4001 info@horten.dk horten.dk

Add a comment