Opinión comision de competitividad

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Published on March 13, 2014

Author: Nicoagus

Source: slideshare.net

1 OPINIÓN DE LA COMISIÓN DE COMPETITIVIDAD RESPECTO DE LA INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y SE REFORMA EL ARTÍCULO 254 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL; ASÍ COMO EN RELACIÓN A LA INICIATIVA QUE REFORMA Y ADICIONA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. A la Comisión de Competitividad de la LXII Legislatura de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, le fue turnada para su opinión la INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y SE REFORMA EL ARTÍCULO 254 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, presentada el 19 de febrero de 2014 por el Licenciado Enrique Peña Nieto, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. De igual manera le fue turnada para opinión la INICIATIVA QUE REFORMA Y ADICIONA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, formulada el 25 de febrero de 2014 por los diputados Purificación Carpinteyro Calderón, Fernando Belaunzarán Méndez, Agustín Miguel Alonso Raya y Trinidad Morales Vargas, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática. Con fundamento en los artículos 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 39 y 45 numeral 6 incisos e) y f) de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, y 69 del Reglamento de la Cámara de Diputados, la Comisión de Competitividad de la LXII Legislatura de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión efectuó el estudio y análisis de las Iniciativas de Ley en comento conforme a los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S: 1. En fecha 19 de febrero de 2014, el Licenciado Enrique Peña Nieto, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, presentó ante la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión la INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y SE REFORMA EL ARTÍCULO 254 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL.

2 2. Por oficio No. D.G.P.L. 62-II-4-1315 del 20 de febrero de 2014, la Mesa Directiva del Pleno de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión turnó la iniciativa de referencia a la Comisión de Economía, para dictamen, y a la Comisión de Competitividad, para opinión. 3. En sesión ordinaria del Pleno de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión de fecha 25 de febrero de 2014, los Diputados Purificación Carpinteyro Calderón, Fernando Belaunzarán Méndez, Agustín Miguel Alonso Raya y Trinidad Morales Vargas, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, presentaron la INICIATIVA QUE REFORMA Y ADICIONA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. 4. Por oficio No. D.G.P.L. 62-II-3-1436 del 20 de febrero de 2014, la Mesa Directiva del Pleno de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión turnó la iniciativa de referencia a la Comisión de Economía, para dictamen, y a la Comisión de Competitividad, para opinión. II. REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES: El 11 de junio de 2013, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Decreto de Reformas Constitucionales en materia de Telecomunicaciones, que contempla, a grandes rasgos, medidas en dos rubros: telecomunicaciones y competencia económica. En materia de competencia económica, que es el área que nos compete, se prevén las siguientes disposiciones:  Autonomía de la Comisión Federal de Competencia Económica –COFECE- (artículo 28 párrafo décimo tercero).  Objeto de la COFECE (artículo 28 párrafo décimo tercero): 1. Garantizar la libre competencia y concurrencia; y 2. Prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

3  Facultades de la COFECE (artículo 28 párrafo décimo tercero): 1. Las necesarias para cumplir eficazmente con su objeto; 2. Ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y a la libre concurrencia; 3. Regular el acceso a insumos esenciales; y 4. Ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.  Funcionamiento de la COFECE (artículo 28 párrafo vigésimo y sus fracciones): 1. Independencia en sus decisiones y funcionamiento; 2. Profesionales en su desempeño; 3. Imparciales en sus actuaciones; 4. Dictar sus resoluciones con plena independencia; 5. Ejercicio presupuestal autónomo; 6. Emisión de su propio estatuto orgánico por mayoría calificada; 7. Emisión de disposiciones administrativas de carácter general; 8. Separación de autoridad investigadora y resolutoria de procedimientos en forma de juicio; 9. Órganos de gobierno cumplir principios de transparencia y acceso a la información; deliberarán en forma colegiada y decidirán por mayoría de votos; sesiones, acuerdos y resoluciones carácter público con excepciones;

4 10.Normas generales, actos u omisiones de la COFECE sólo impugnables mediante amparo indirecto y no serán suspendidas (salvo cuando imponga multas u ordene desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones); sólo impugnables resoluciones que pongan fin a procedimientos seguidos en forma de juicio; jueces y tribunales especializados en la materia; no se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales; 11.Titulares presentarán, ante poderes ejecutivo y legislativo, programa anual de trabajo e informe trimestral de actividades; comparecencia anual ante Cámara de Senadores y cuando sean convocados por la Cámara de Diputados; 12.Transparencia gubernamental bajo principios de gobierno digital y datos abiertos; 13. Retribución de los comisionados ajustarse al artículo 127 constitucional; 14.Remoción de comisionados por falta grave y por las dos terceras partes del Senado; 15.Contraloría interna cuyo titular es designados por dos terceras partes de la Cámara de Diputados; 16.Integración por siete comisionados incluyendo un presidente (artículo 28 párrafo vigésimo primero); 17.Requisitos comisionados (ciudadano mexicano, mayor de 35 años, buena reputación, título profesional, desempeño profesional destacado de 3 años, y demás) (artículo 28 párrafo vigésimo tercero y fracciones); 18.Comisionados abstenerse de desempeñar otros empleos; impedidos de conocer asuntos en que tengan interés directo o indirecto; sujetos al régimen de responsabilidades y juicio político; deben regularse las modalidades para que los comisionados establezcan contacto con los agentes económicos regulados (artículo 28 párrafo vigésimo cuarto);

5 19.Comisionados duran en su encargo 9 años sin posibilidad de volverlo a desempeñar (artículo 28 párrafo vigésimo quinto); 20.Proceso de designación de los comisionados (artículo 28 párrafos vigésimo sexto al trigésimo primero); 21.Facultades para interponer controversias constitucionales contra otros órganos autónomos o contra el ejecutivo y legislativo federal (artículo 105 fracción i inciso l)); y 22.Tipos penales especiales que castiguen severamente prácticas monópolicas y fenómenos de concentración (artículo tercero transitorio fracción i). III. CONTENIDO DE LAS INICIATIVAS:  INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y SE REFORMA EL ARTÍCULO 254 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. El miércoles 19 de febrero de 2014, el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos presentó, ante la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, la iniciativa de referencia. La iniciativa fue turnada para dictamen a la Comisión de Economía y para opinión a la Comisión de Competitividad. En la exposición de motivos de la iniciativa se señala que: “El desarrollo económico de una nación necesariamente está vinculado a la productividad de las empresas, a la libre competencia y al acceso a bienes y servicios que permitan mejorar la calidad de vida de las personas. En México, uno de los principales frenos al crecimiento económico ha sido sin duda la libertad de mercado y el insuficiente desarrollo que se ha verificado en algunos sectores de la economía, lo que no ha permitido detonar de manera definitiva la economía de nuestro país. …

6 El planteamiento de la legislación secundaria en materia de libre concurrencia y competencia económica que aquí se propone, se desarrolla tomando en consideración cuatro (sic) elementos fundamentales: (i) las directrices fijadas en la reforma constitucional mencionada [en materia de telecomunicaciones]; (ii) la experiencia ganada a lo largo de 20 años de la aplicación de una política de libre concurrencia y competencia económica, y muy particularmente, los avances logrados en la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica del año 2011, y (iii) las mejores prácticas internacionales en la materia. ORGANIZACIÓN DE LA COFECE … Se contempla la creación de una autoridad investigadora, como un órgano con autonomía técnica y de gestión encargado de desahogar las investigaciones de la Comisión y cuyo titular será designado por mayoría de cinco comisionados. … La iniciativa prevé una serie de reglas de contacto, específicamente limitándola al contexto de una audiencia con ciertas características… Se establece como causal de remoción de los Comisionados el tratar asuntos de su competencia con personas que representen los intereses de los agentes económicos fuera de los casos previstos en la ley… CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS La iniciativa retoma conceptos que se encuentran en la ley vigente… en razón de que han probado una eficaz aplicación durante los 20 años de vigencia… Respecto a las prácticas monopólicas relativas, se amplía el catálogo acorde a la práctica internacional y a la realidad de los mercados mexicanos para incluir dos conductas… el estrechamiento de márgenes consistente en la reducción del margen existente entre el

7 precio de acceso a un insumo esencial provisto por uno o varios agentes económicos y el precio del bien o servicio ofrecido al consumidor final por esos mismos agentes económicos, utilizando para su producción el mismo insumo… La segunda conducta que se adiciona es la denegación, restricción de acceso o acceso en términos y condiciones discriminatorias a un insumo esencial… tiene por objeto evitar que el agente económico que detenta o posee el insumo de carácter imprescindible abuse de su posición dominante mediante la negación, restricción o acceso discriminatorio que no tiene justificación legítima y únicamente busca perjudicar a un competidor. … FACULTADES INCREMENTALES DE LA COFECE La reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y competencia económica estableció expresamente tres facultades para la Comisión a fin de que ésta pueda cumplir eficazmente con su objeto de promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica. Estas son: (i) ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; (ii) regular el acceso a insumos esenciales y (iii) ordenar la desincorporación de activos. Ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia La lógica bajo la cual se pretende regular esta nueva facultad parte de considerar que las barreras serán prevenidas mediante mecanismos ex ante de revisión, así como combatidas mediante mecanismos ex post de detección y sanción por la realización de prácticas monopólicas absolutas o relativas y concentraciones ilícitas. Determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales En vista de la experiencia internacional que ha demostrado la dificultad de identificar y definir lo que debe considerarse como insumos esenciales, la presente iniciativa propone adoptar por primera vez a nivel legal, parámetros que faciliten la labor de la autoridad de

8 competencia y de los demás operados jurídicos en la determinación de la existencia de insumos esenciales. En este sentido, para determinar la existencia de insumo esencial, la Comisión deberá considerar los siguientes criterios:  Si el insumo es detentado o prestado por un solo agente económico o un número reducido de agentes económicos.  Si no es viable la reproducción del insumo desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico.  Si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados, y no tiene sustitutos cercanos. … Facultad de ordenar la desincorporación de activos Debe interpretarse como una medida estructural que pueda ser realmente aplicada y que logre desincentivar la realización de prácticas anticompetitivas. La iniciativa considera como sanción máxima la orden de desincorporar activos, así como derechos, partes sociales o acciones en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos. … OPINIONES FORMALES Faculta a la Comisión para emitir opiniones no vinculantes respecto de los ajustes a programas y políticas llevados a cabo por las autoridades públicas, así como respecto de los anteproyectos de disposiciones, acuerdos y demás actos administrativos de carácter

9 general que pretendan emitir dichas autoridades, cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia. … REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS … Se propone que la acción de daños y perjuicios se someta al conocimiento de los tribunales especializados en materia de competencia económica… cuando la resolución de que se trate quede firme y usando ésta como base de la acción. … SANCIONES PENALES Se propone reformar el Código Penal Federal, a efecto de aumentar las penas correspondientes a los delitos derivados de prácticas monopólicas absolutas de cinco a diez años de prisión y de mil a diez mil días de multa, equiparándolas con las más altas para delitos patrimoniales y con estándares internacionales…”.  INICIATIVA QUE REFORMA Y ADICIONA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. El martes 25 de febrero de 2014, los diputados Purificación Carpinteyro, Fernando Belaunzarán, Miguel Alonso Raya y Trinidad Morales Vargas formularon, ante la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, la Iniciativa con Proyecto de Decreto que adiciona, reforma y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica. La iniciativa fue turnada para dictamen a la Comisión de Economía y para opinión a la Comisión de Competitividad. En la exposición de motivos de la iniciativa señala que:

10 “Se presenta la iniciativa… en la que se establecen las normas generales bajo las cuales el Estado garantizará, protegerá y restaurará las condiciones necesarias para la libre competencia y libre concurrencia, mediante la eliminación, prevención, investigación de monopolios, prácticas monopólicas, estructuras de mercado monopólicas o monopsónicas, concentraciones prohibidas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. … La iniciativa establece que son responsables de una práctica o conducta monopólica todas las personas que participen o coadyuven de cualquier forma en la ejecución de la misma y deberán responder de manera solidaria de los daños y perjuicios que causen, y que los sujetos activos de una práctica o conducta anticompetitiva incurren además en responsabilidades civiles y penales. … La iniciativa faculta a la comisión a ejercer la controversia constitucional cuando considere que el congreso de la unión, las autoridades federales, estatales o municipales hayan emitido normas o realizado actos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea el establecimiento de restricciones injustificadas al comercio que contravengan lo dispuesto en el artículo 117 de la constitución política de los estados unidos mexicanos o generen una afectación al proceso de libre competencia y libre concurrencia contraviniendo lo dispuesto por el artículo 28 de la constitución. … Para identificar las estructuras de mercado monopólicas/monopsónicas prevalecientes en los diversos sectores de la economía nacional se considera que se está ante una estructura de mercado monopólica/monopsónica cuando un mercado relevante particular observa un nivel de concentración igual o superior a los 1,800 puntos medido a través del índice de concentración Herfindahl-Hirschman (IHH).

11 … La iniciativa considera que las estructuras de mercado monopólicas/monopsónicas tipo I son aquellos mercados relevantes identificados con base en el criterio de índice de concentración Herfindahl-Hirschman, y en los que, en opinión de la comisión, las condiciones de libre competencia y libre concurrencia pueden ser alcanzadas a través de la imposición de un conjunto de medidas específicas que tengan por objeto la eliminación de barreras a la libre competencia y la libre concurrencia en ese mercado. Asimismo, la iniciativa establece que las estructuras de mercado monopólicas/monopsónicas tipo II son aquellos mercados relevantes identificados con base en el criterio de índice de concentración Herfindahl-Hirschman, y en los que, en opinión de la Comisión, las condiciones de libre competencia y libre concurrencia solo pueden ser alcanzadas a través de la imposición de un conjunto de obligaciones de aplicación exclusiva para el agente o conjunto de agentes económicos que detenten una participación de mercado significativa en el mercado relevante identificado. … La presente iniciativa señala que las estructuras de mercado monopólicas/monopsónicas tipo III son aquellos mercados relevantes identificados con base en el criterio de índice de concentración Herfindahl-Hirschman, y en los que, en opinión de la comisión, las condiciones de libre competencia y libre concurrencia solo pueden ser alcanzadas a través del ordenamiento de la desincorporación de activos productivos, derechos, partes sociales o acciones del agente económico o de los agentes económicos que detenten la mayor participación de mercado dentro del mercado relevante o los mercados relevantes en los que participan. … La presente iniciativa introduce un capitulado sobre recursos esenciales. Al respecto, se establece la comisión identificará, a petición de parte o como resultado de investigaciones

12 de oficio, los insumos esenciales presentes en los distintos sectores de la economía nacional… … La presente iniciativa señala que los insumos esenciales identificados por la comisión en los distintos sectores de la economía nacional estarán sujetos a términos y condiciones de acceso no discriminatorias y económicamente viables… … Al respecto la Comisión podrá determinar que en un mercado relevante de un servicio público concesionado existen precios no competitivos cuando: El agente económico o los agentes económicos investigados posean poder sustancial en el mercado relevante… Al respecto cuando un agente económico o un conjunto de agentes económicos hayan sido identificados como responsables del establecimiento de precios no competitivos en cualquiera de los segmentos de las cadenas productivas asociadas a la provisión de los servicios públicos concesionados, la iniciativa señala que la Comisión impondrá la sanción económica establecida la presente iniciativa. … Asimismo, la presente iniciativa establece que la comisión publicará por lo menos cada cinco años, criterios técnicos, previa consulta pública, en la forma y términos que señale el reglamento de esta ley, en materia de: determinación de estructuras de mercado monopólicas o monopsónicas; determinación de insumos esenciales así como lineamientos para la determinación de condiciones óptimas para su acceso; identificación de barreras a la libre competencia y la libre concurrencia en la economía nacional; desincorporación óptima de activos, derechos y partes sociales y, determinación de mercado relevante y mercados relacionados. …

13 Finalmente, en relación a su carácter autónomo la iniciativa señala que la comisión: emitirá su propio estatuto orgánico así como el reglamento de esta ley y otras disposiciones de carácter general que sirvan, exclusivamente, para el cumplimiento de su función regulatoria; ejercer autonomía presupuestaria para la planeación, programación, presupuestación y ejercicio de sus recursos ,y emitir las normas en materia de recursos humanos, materiales, financieros y de tecnologías de información y comunicaciones, privilegiando el control de dichos recursos, en un marco de transparencia y rendición de cuentas. … Asimismo, la iniciativa establece que, para cumplimentar el deber de transparencia que se tiene en el funcionamiento de la comisión, los funcionarios de la misma involucrados en los diversos asuntos estarán obligados a llevar una bitácora de trabajo de cada caso. En dicha bitácora se deberá anotar las reuniones con las partes y/o sus representantes u otros agentes interesados, su fecha, hora y la agenda o puntos discutidos en cada reunión y firmando al margen y al calce cada relatoría. De la misma forma, las comparecencias personales ante funcionarios de la comisión únicamente podrán celebrarse en las oficinas de la comisión y con la presencia de la contraparte o, en su caso, dejar constancia que ésta última fue debidamente citada y se negó o abstuvo de comparecer. … Respecto a las sanciones por incumplir las obligaciones impuestas a estructuras monopólicas/monopsónicas, la iniciativa establece multas de hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del agente económico, por incumplir las mismas. Asimismo, fija multas de hasta por el equivalente al ocho por ciento de los ingresos del agente económico, por continuar con la prevalencia de precios no competitivos en servicios públicos concesionados cuando la autoridad se haya pronunciado al respecto y el agente económico incumpla.

14 En casos de conductas anticompetitivas que generen daños importantes en los mercados nacionales de bienes y servicios, la iniciativa señala que la comisión podrá establecer que el objetivo de la imposición de la multa es revertir el beneficio económico que el agente económico o los agentes económicos hayan extraído de manera ilícita como resultado de su conducta anticompetitiva en el mercado. … Por otra parte, la iniciativa establece que la comisión podrá emitir resolución de solicitud al tribunal especializado en competencia económica a fin de que éste gire una orden de descalificación profesional en contra de cualquier persona física que, fungiendo como directivo de un agente económico involucrado en la comisión de cualquier tipo de violaciones a las leyes de competencia y sus reglamentos, se haya encontrado en su calidad de directivo de ese agente económico en una posición en la que: su conducta como directivo del agente económico haya contribuido a la comisión de violaciones a las leyes de competencia y sus reglamentos… … Asimismo, en lo que respecto a los delitos de competencia económica, la presente iniciativa establece que a la persona que cometa, participe o coadyuve en la comisión de una práctica monopólica absoluta, práctica monopólica relativa concentración prohibida de tipo vertical, concentración prohibida de tipo horizontal, o prácticas restrictivas del comercio interestatal, y con independencia de las multas administrativas que procedan, se le impondrá penas de dos a cuatro años de prisión, de cuatro a seis años de prisión o de seis a diez años de prisión dependiendo del monto de los daños generados por la conducta anticompetitiva respectiva. La iniciativa también señala que el Comisionado o funcionario de la comisión que declare falsamente que no tiene impedimento alguno para participar en las deliberaciones o decisiones del órgano competencial, o que viole el principio de imparcialidad, se le aplicará

15 una pena de cuatro a seis años de prisión. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, laborales y civiles que correspondan...”. IV. CONSULTA PÚBLICA CON ESPECIALISTAS EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA Con arreglo al artículo 149 apartado 2 fracción VI del Reglamento de la Cámara de Diputados, la Comisión de Competitividad realizó la consulta con especialistas en materia de Ley Federal de Competencia Económica, misma que tuvo verificativo el 26 de febrero de 2014, a las 17 horas, en el salón B del edificio G del Palacio Legislativo de San Lázaro. En dicha consulta participaron cinco especialistas quienes hicieron las siguientes observaciones:  Maestro Miguel Flores Bernés Hizo planteamientos en torno a insumos esenciales y estrechamiento de márgenes. Señaló que con la regulación que se propone se puede conducir a la subida de precios. Esta figura no ha sido reconocida en EUA pues protege a competidores y no a consumidores. Debe recordarse que el derecho de la competencia tiene como objetivos la eficiencia y a los consumidores mediante el abatimiento de los precios. En materia de denegación de trato relacionada con insumos esenciales, hizo mención de que no son fáciles de definir. En EUA se ha desechado. Debe complementarse pues como está redactada se estaría castigando a la innovación. Tiene que revisarse el origen del insumo esencial. Respecto a la autoridad investigadora señaló que tiene que ser un abogado que conozca de procedimientos, quien debe contar con un plan de trabajo y someterse a una evaluación anual.  Doctor Fernando García Sais Hizo comentarios sobre el proceso de selección de los comisionados, teniendo que haber elementos reales para garantizar que sean expertos. En prácticas monopólicas relativas

16 propuso dar facultades a la COFECE para dar opinión en la inscripción de contratos de adhesión ante la PROFECO. Por último, planteó el tema de las acciones colectivas en materia de competencia económica.  Dr. Mauricio Jalife Daher Señaló que hay una contradicción entre la regulación que se propone de los insumos esenciales y el derecho de propiedad intelectual, pues se cuestionan con ello los derechos otorgados por las marcas, patentes y demás. Ello es así porque por ejemplo las patentes limitan el acceso a los competidores. También consideró que en el caso de las franquicias deben ser eximidas de las prácticas anticompetitivas pues muchas de las medidas en que se basan pueden ser consideradas como anticompetitivas. Se pronunció en contra de la propuesta de atar las acciones civiles y penales al previo pronunciamiento de autoridad de competencia económica. Lo anterior porque no ocurre lo mismo en otras materias y las autoridades se tardan mucho en emitir las resoluciones con lo que se viola el principio de justicia expedita previsto en el artículo 17 constitucional.  Maestro Aitor Ortiz Romero Se refirió a la iniciativa de la diputada Purificación Carpinteyro, al respecto indicó que debemos ser cautelosos en la regulación de los insumos esenciales pues a su parecer con ellos se busca un campo de juego parejo para entrar en mercados con muchas barreras. Hizo hincapié en que los mercados concentrados no son anticompetitivos. Para determinar si un mercado es anticompetitivo se tienen que ver aspectos como las barreras, precios y demás insumos. En materia de servicios públicos concesionados dijo que debe tenerse en cuenta que no responden a precios competitivos. Mencionó que no estaba bien definida la división entre el secretario ejecutivo y el instructor. Señaló que el precepto que establece que el 20% de las multas se destine a la COFECE puede ser un incentivo a multar. Finalmente, mencionó

17 que el establecer sanciones penales para las prácticas monopólicas relativas y las concentraciones constituiría un caso único en el mundo.  Doctor Xavier Ginebra Serrabou Señaló que la iniciativa presidencial es en realidad un reacomodo temático de la ley vigente que cambia estructura interna de la comisión, añade lo relativo al insumo esencial y tiene mejor técnica legislativa. V. OPINIONES RECIBIDAS DE ESPECIALISTAS En fecha 4 de marzo de 2014, la Comisión de Competitividad recibió el documento “Comentarios del Centro de Investigación y Docencia Económicas al proyecto de Ley Federal de Competencia Económica”, signado por los siguientes profesores investigadores expertos en materia de regulación económica y competencia: Dra. Josefina Cortés Campos (Departamento de Derecho, ITAM), Dr. Alexander Elbittar (División de Estudios Económicos, CIDE), Dr. Sergio López Ayllón (División de Estudios Jurídicos, CIDE), Dra. María Solange Maqueo (División de Estudios Jurídicos CIDE), Dra. Elisa Mariscal (profesora externa del CIDE) y el Dr. José Roldán Xopa (División de Administración Pública, CIDE). Documento en el que se señalan los siguientes aspectos generales: “Todos quienes participaron en su elaboración comparten la convicción de que la competencia es una de las condiciones necesarias para el crecimiento económico, la competitividad y el bienestar de los consumidores. La reforma constitucional de 2013 abre una nueva etapa institucional, pero su eficacia depende de una legislación secundaria sólida, tanto técnica como jurídicamente… La iniciativa de Ley Federal de Competencia Económica enviada por el Ejecutivo Federal representa un punto de partida importante pero que puede ser perfeccionado en el proceso de dictaminación y aprobación por el Congreso de la Unión. … A. Consideraciones generales

18 1. ¿Es necesaria una nueva Ley? La iniciativa reformula prácticamente todos los artículos de la Ley vigente, aun donde no se aprecian cambios relevantes en el contenido… la estrategia de “refundar” la ley genera riesgos importantes: podrían no aprovecharse los más de 20 años de experiencia en la aplicación e interpretación judicial de los contenidos sustantivos de la ley y la creación de una jurisprudencia estable; se abre la puerta a la renegociación legislativa de temas ya resueltos; y sobre todo se incentivan nuevas maneras de interpretar y aplicar la ley que conducirán a numerosos y costosos litigios en la materia… 2. El IFETEL como autoridad de competencia. El diseño de la ley obvia el hecho de que, por mandato constitucional, el IFETEL es la autoridad de competencia en materia de telecomunicaciones… la Ley que se dictamina será aplicada por dos órganos distintos cuya competencia, reglas sustantivas y procedimientos derivan del mismo instrumento… la iniciativa no resuelve adecuadamente esta situación y remite la solución de los eventuales problemas de competencia a los tribunales especializados. Esto es un grave error… el diseño de la Ley debería considerar expresamente que su aplicación implica a dos órganos distintos; desarrollar los contenidos específicos que, en materia de competencia económica, corresponden al IFETEL; establecer principios generales que permitan solucionar los problemas de competencia entre los dos órganos; y crear una instancia institucional de coordinación entre la Cofece, el Ifetel y el Ejecutivo Federal, a quien correspondería en primera instancia resolver los problemas de competencia entre los dos órganos. 3. Facultad reglamentaria. Un aspecto crucial en el diseño de la ley es determinar a quién corresponde el ejercicio de la facultad reglamentaria… puesto que la aplicación de la Ley no corresponde al ámbito del Ejecutivo Federal, cabe preguntarse si la facultad prevista en el artículo 89, fracción I, de la Constitución es aplicable a esta Ley. En el caso de que la respuesta fuera negativa… entonces debe precisarse cuál es el alcance de las facultades que en materia reglamentaria corresponderían tanto a la Cofece como al Ifetel. En su versión actual no es claro si las “disposiciones regulatorias” a que se refiere la

19 iniciativa equivalen a un reglamento, y si estas podrán ser emitidas indistintamente y sin coordinación por los dos órganos aplicadores en sus respectivos ámbitos de competencia… la Constitución limita la facultad de las autoridades de competencia para emitir “disposiciones administrativas de carácter general” exclusivamente para cumplir su función regulatoria (artículo 28 fracción IV de la CPEUM), mientras que la ley faculta a la Cofece a emitir “disposiciones regulatorias” sin precisar cuál es el ámbito de esta función regulatoria… 4. Ausencia de disciplinas de mejora regulatoria… el ejercicio de las facultades regulatorias de las autoridades de competencia debería estar sujeto a las disciplinas básicas de mejora regulatoria… consideremos que la Ley debería establecer un conjunto de disciplinas de mejora regulatoria para la expedición de cualquier disposición reglamentaria de carácter general, entre otras realizar un análisis de impacto regulatorio que incluya un análisis costo-beneficio de la regulación; un proceso de consulta pública mejor diseñado en que se asegure que los comentarios de los particulares son escuchados y respondidos… 5. Opiniones no vinculantes de la Cofece… La iniciativa elimina esta condición y limita las facultades de la Cofece para emitir opiniones que en todos los casos son “no vinculatorias”… 6. Diseño de la autoridad investigadora… En esta materia si bien la iniciativa establece una “autoridad investigadora”, regula insuficientemente su integración, operación e independencia. Peor aún, remite al estatuto orgánico el diseño de esta autoridad, comprometiendo el principio implícito de reserva de ley que contiene la fracción V del artículo 28 constitucional reformado, y con ello la legalidad de la actuación de esta autoridad… 7. Diseño de la contraloría interna de la Cofece… el diseño de este órgano responde a una concepción inadecuada de un órgano interno de control, que debería estar orientado

20 a la auditoría preventiva y el control interno para coadyuvar al buen desempeño de las funciones administrativas y sustantivas de la Comisión… 8. Régimen de transparencia. Las definiciones propuestas en materia de información pública, confidencial y reservada son distintas y pueden generar conflictos de interpretación respecto de las contenidas en el artículo 6 de la Constitución. De no corregirse esta situación pueden provocarse conflictos indeseables entre la Cofece y el nuevo órgano de transparencia (IFAI). Por otro lado, el régimen de transparencia propuesto hace prácticamente nugatorio el mandato constitucional en materia de transparencia y acceso a la información pues el carácter público de las sesiones será más la excepción que la regla dado que en la mayoría de los plenos se tratan asuntos que contienen información confidencial… 9. Aspectos sustantivos. La iniciativa presenta diversos e importantes problemas en materia de regulación sustantiva. En particular, el tema de “insumos esenciales” está mal regulado y existe una grave confusión entre la regulación “ex post” y “ex ante” que requiere ser corregida. La regulación de barreras a la entrada es poco clara en su procedimiento y objetivo y puede generar excesos claramente indeseables. Tampoco se incluye el análisis de efectos coordinados en el contexto de concentraciones. En cambio, se desvincula la primera fracción del artículo sobre prácticas monopólicas absolutas al "intercambio de información" y se la incluye como una nueva conducta separada, la cual no constituye un cartel y es analizada bajo un criterio de razonabilidad en el resto del mundo debido a sus posibles efectos competitivos. En general, los nuevos elementos de regulación sustantiva requieren ser integralmente revisados (insumos esenciales y barreras a la entrada) y, como se sugirió al inicio de esta nota, realizar los menores cambios posibles a la legislación vigente en materia de prácticas monopólicas absolutas, relativas y concentraciones… 10. Procedimientos. El conjunto de los procedimientos requiere de una revisión acuciosa para asegurar que funcionen adecuadamente. En particular algunos plazos que fueron

21 reducidos requieren ser revisados para asegurar que tanto la autoridad como los particulares cuentan con tiempo suficiente para compilar y analizar la muy amplia y compleja información que implican los procedimientos en materia de competencia. También debe ser revisada la necesidad de contar con procedimientos especiales… 11. Tipos penales. La iniciativa omite desarrollar los nuevos tipos penales que mandata la Constitución (por ejemplo, podría pensarse en sancionar la negativa para permitir visitas de verificación o incumplimiento de las resoluciones firmes de la Cofece). 12. Controversias constitucionales contra actos de autoridades estatales y municipales… cabe preguntarse por la pertinencia de la vía de la controversia para resolver el problema de las barreras al comercio interestatal pues en rigor no constituyen actos que impliquen una invasión de competencias…”. VI. OPINIÓN GENERAL RESPECTO DE LAS INICIATIVAS DE LEY A consideración de los diputados integrantes de la Comisión de Competitividad de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, LXII Legislatura, los proyectos en análisis de Ley Federal de Competencia Económica presentan, a grandes rasgos, una contradicción principal que tiene que ver con el modelo económico que las subyace y sustenta. En el libro intitulado “Derecho y Economía de la Competencia” de Gellhorn, Kovacic y Calkins, que es uno de los muchos manuales existentes en materia de derecho de la competencia, se señala que una de las diez características que vale la pena revisar en relación con las implicaciones institucionales de la legislación antimonopolios es la relacionada con la coexistencia con otros esquemas nacionales de regulación económica y teorías de la organización económica. A este respecto señalan que: “Desde 1890, las políticas antimonopolios de Estados Unidos han dependido fundamentalmente de qué tan claramente ha valorado el país la competencia sobre otros sistemas de organización económica. Las leyes antimonopolios encarnan una preferencia social por la primacía de las fuerzas del mercado y una supervisión limitada del gobierno

22 en la economía. Sin embargo, estas medidas no son ni la única expresión ni la expresión final de la política económica nacional. Las leyes antimonopolios coexisten con muchas otras leyes y políticas que o enfatizan esfuerzos gubernamentales más intrusivos para guiar la actividad económica o exentan a varias industrias de las normas de competencia… El papel que juega la política económica antimonopolios ha variado dramáticamente en función de tres fuerzas opuestas. Una fuerza es la visión cooperativa… la cual insta a que se permita a los competidores coordinar las actividades de producción y desarrollo de productos…”. Más aún, no existe un consenso sobre cuál debe ser el objetivo de la legislación de competencia económica. Así lo refleja la literatura en la materia, por tomar como ejemplo uno de los innumerables textos publicados, en el “EU Competition Law. Text, Cases and Materials” de Alison Jones y Brenda Sufrin se señala que: “3. Objetivos del Derecho de la Competencia Hay un número conjunto de posibles objetivos que el derecho de la competencia puede perseguir. A. Eficiencia Económica y Bienestar Uno de los posibles objetivos del derecho de la competencia económica es la eficiencia económica. La eficiencia no es un fin por sí mima pero puede conducir a la maximización del bienestar… B. Otros Objetivos del Derecho de la Competencia (i) Introducción Las leyes de competencia pueden perseguir una variedad de metas. Las diferentes jurisdicciones pueden tener diferentes metas, y pueden cambiarlas a través del tiempo.

23 Incluso si se acepta que la meta del derecho de competencia es la eficiencia y el bienestar, la pregunta es si éste debería ser el único objetivo. Vamos a revisar que otras objetivos metas del derecho de competencia económica pueden perseguirse. (ii) Preservación de la Libertad y Dispersión del Poder Económico El uso de las reglas de competencia para preservar los mercados competitivos puede apoyar los fundamentos de la democracia liberal. Los mercados competitivos imposibilitan la creación de poderes privados excesivos… la cuestión sobre si debe temerse más a la regulación gubernamental o al poder privado de las firmas es una cuestión ideológica que impregna muchos de los argumentos del derecho de la competencia… la preservación de la libertad puede resultar económicamente eficiente en algunos mercados. En otros casos las metas pueden ser dañadas… (iii) Libertad Económica, Protección de los Competidores y Competencia Leal Las leyes de competencia cuyo propósito es dispersar el poder como un asunto ideológico pueden favorecer a los pequeños negocios y buscar protegerlos de las grandes empresas. En lugar de proteger el proceso de competencia la ley protege a los competidores y la estructura de mercado… la dispersión del poder de mercado puede prevenir la redistribución de riqueza de los consumidores a las firmas con poder de mercado, pero la protección de negocios pequeños e ineficientes puede también reducir la riqueza de los consumidores y conducir a una pérdida de bienestar económico. (iv) Política Pública y Factores Socio-Políticos El derecho de la competencia también puede ser usado para políticas como las sociales, de empleo, industriales, medio ambientales y regionales… El propósito de estas políticas puede ser inconsistente con el de la eficiencia… por ejemplo… en Corea del Sur el

24 objetivo del derecho de la competencia económica es “esforzarse por el desarrollo balanceado de la economía nacional…”. (v) Crecimiento de la Productividad Un importante economista americano ha argumentado que el objetivo primario del derecho de la competencia económica debería ser el crecimiento de la economía. Él por lo tanto considera que el derecho de la competencia debería tener como primer y principal objetivo la eficiencia dinámica porque es la innovación la que conduce al crecimiento económico…”. Ahondando un poco más en los diversos objetivos del derecho de la competencia, tenemos que el profesor Michael E. Porter de la Escuela de Negocios de la Universidad de Harvard en su artículo “Competition and Antitrust: A productivity-Based Approach” plantea un nuevo criterio para el antimonopolios: el crecimiento de la productividad. Señalando que: “Toda vez que el papel de la competencia es incrementar el estándar de vida y el bienestar del consumidor a largo plazo mediante el incremento de la productividad, el nuevo criterio del antimonopolios debería ser el incremento de la productividad, en lugar de los márgenes precio/costo o la rentabilidad. Todas las prácticas relacionadas con antimonopolios deben entonces referirse a la siguiente pregunta: ¿cómo van a afectar el crecimiento de la productividad? Si una concentración, un joint venture o algún otro arreglo incrementa significativamente la productividad, es probablemente bueno para la sociedad y los consumidores… Es dudoso limitar el antimonopolios a metas de corto plazo precio/costo o rentabilidad… La rentabilidad de las empresas es una buena cosa si es reflejo de una superioridad en los productos, de avances en los procesos tecnológicos o en la eficiencia operativa…”. Esta propuesta de crecimiento de la productividad como objetivo del derecho de la competencia económica es de especial relevancia para un caso como el mexicano, ello es así porque como lo

25 señaló el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el licenciado Enrique Peña Nieto, en su intervención durante el foro de consulta “México Próspero” del jueves 9 de mayo de 2013: “México merece transitar por la ruta de la prosperidad. Para ello su economía debe crecer, transformarse y democratizar sus beneficios… El país tiene finanzas públicas sanas, un manejable nivel de deuda, un presupuesto con cero déficit fiscal, una política monetaria responsable y autónoma, orientada a mantener una baja inflación, reservas internacionales adecuadas, así como un tipo de cambio flexible… [Al mismo tiempo] en las últimas tres décadas, de 1981 a 2011, el país sólo creció anualmente al 2.4 por ciento. Otras Naciones, como Chile y Corea, lo hicieron a tasas anuales de 4.9 y 6.2 por ciento, respectivamente… una de las principales razones de este insuficiente crecimiento… es la baja productividad de nuestra economía… desde inicios de los años 80 a la fecha, la productividad de México se redujo… 0.7 por ciento anualmente... [La economía mexicana requiere tener como] objetivo crecer más, a partir de incrementar y democratizar la productividad…”. En los mismos términos, el Secretario de Hacienda y Crédito Público, el Doctor Luis Videgaray Caso, en su alocución del pasado 9 de mayo en el foro de consulta “México Próspero” señaló que: “Si queremos crecer, si queremos elevar el nivel de vida de la población… debemos atender el enorme reto de la productividad… no hay indicador económico más importante para explicar el desempeño de los países que han podido superar la pobreza de manera sostenida que el de la productividad. Y, desafortunadamente, en México tenemos mucho qué hacer en materia de productividad… Entre 1950 y 1980, la productividad en México creció de manera muy sostenida, sin embargo, desde 1980 a 2010, la tasa de crecimiento anual promedio de la productividad es negativa. Esto es un dato dramático, que explica por qué México a pesar de tener una economía estable, con una posición geográfica privilegiada, con recursos humanos, con recursos naturales no está creciendo al nivel que debería crecer y no está generando los empleos bien remunerados que necesitamos en todo el país, en el campo y en las ciudades…

26 [La productividad] no solamente es un concepto económico. Es un concepto con una profunda dimensión social. Es el único instrumento capaz de lograr abatir los niveles de pobreza en cualquier economía, incluyendo la mexicana… [Debemos] trabajar diferente, hacer las cosas de una manera que nos permita hacer más con nuestro trabajo y con nuestros recursos. Significa aprovechar mejor las cosas. Y para ello, necesitamos tener nuevos procesos, distinta tecnología, infraestructura, conocimiento, insumos baratos. Todo ello implica que debemos hacer transformaciones profundas a la estructura de la economía”. En esta tesitura, a consideración de los integrantes de la Comisión de Competitividad las iniciativas en análisis ponen de manifiesto varias contradicciones con: los postulados económicos contenidos en el artículos 25 constitucional; el comportamiento real de la economía; la forma de hacer negocio de las empresas, y la estrategia de desarrollo económico que ha puesto en marcha el gobierno de la república en el Plan Nacional de Desarrollo y en el Programa Especial de Democratización de la Productividad. A continuación destacamos algunas de las características de estas cuatro contradicciones. 1. Contradicción con los postulados económicos contenidos en el artículo 25 constitucional1 . 1 El artículo 25 señala expresamente que “Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo. El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución. Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación. El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución… Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo. Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente. …

27  Los proyectos de iniciativas de ley pretenden convertir un supuesto derecho a la libre concurrencia en el objeto de la ley, haciendo que la reglamentación de lo expresado en el artículo 28 constitucional 2 , que busca normar la competencia económica, entre en contradicción con lo señalado en el artículo 25 constitucional.  Los proyectos de iniciativas de ley rompen el precario equilibrio entre los dos artículos constitucionales referidos toda vez que suponen que la libre concurrencia está por encima de la rectoría del estado, ya que pretende hacer principal la protección de la libre concurrencia de las empresas (libertad negativa) más que la formación de condiciones y capacidades para un ejercicio pleno de la libertad de las mismas (libertad positiva), que es función de la rectoría estatal.  Ante la contradicción en términos de la concepción de la economía, ¿cuál de los dos artículos constitucionales tiene mayor importancia?  El artículo 28 constitucional otorga a la Comisión Federal de Competencia Económica facultades para ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y libre concurrencia, regular el acceso a insumos esenciales y ordenar la desincorporación de activos. Por otra parte, el artículo 25 constitucional promueve la competitividad con base al incremento de la productividad que, en los mercados globales actuales, se logra con La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece esta Constitución”. 2 El artículo 28 constitucional señala que “la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social… El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos”.

28 economías de escala, entre otros factores. Por ejemplo, la historia exitosa, en muchos sectores económicos de las naciones emergentes en los últimos 60 años –como Japón, Corea del Sur y China- ha consistido en apoyar la concentración de recursos en la economía doméstica para permitir que sus keiretsu, chaeboles y “grandes empresas campeonas nacionales”, respectivamente, puedan ser competitivas en los mercados globalizados. 2. Contradicción de las propuestas contenidas en los proyectos de iniciativa con el comportamiento real de la economía.  Los proyectos de iniciativas de ley no consideran las condiciones que hasta ahora han mantenido estancada la productividad y el crecimiento económico, que han ampliado la informalidad y profundizado la pobreza; condiciones que no corresponden a una ausencia de libertad de competencia económica.  Los proyectos de iniciativas de ley suponen que el bienestar de los consumidores se alcanzará protegiendo la libre concurrencia en los mercados, sin considerar que es el desarrollo de la producción y la productividad lo que eleva de manera sostenida el ingreso de las personas y, por lo tanto, el consumo y las posibilidades de elección de los consumidores, más allá de la garantía de libre competencia económica.  Las iniciativas pretenden seguir fortaleciendo el consumo, sin considerar que el principal problema es un crecimiento insuficiente de la producción; que sólo una menor parte de los mexicanos (30%) tiene suficiente capacidad adquisitiva y que la gran mayoría (70%) consume lo indispensable.  Los proyectos de iniciativas de ley no consideran que en México, la idea de que el consumo detonará la inversión no ha funcionado: esta idea, proveniente del keynesianismo, sólo es válida cuando existe instalación productiva no utilizada por escasez de demanda; cuando en México lo que falta es suficiente capacidad instalada.

29  En este escenario, la libre concurrencia no favorecerá más que a las importaciones, lo cual continuará desplazando a las MIPyME’s, perdiendo fuentes de empleo y socavando el mercado interno. 3. Contradicción de las propuestas contenidas en los proyectos de iniciativas con la forma de hacer negocio de las empresas.  El planteamiento teórico de la libre concurrencia en el modelo de economía actual supone condiciones iguales para todas las empresas, pero en la realidad no se da la libre competencia porque en ningún mercado se presentan empresas en condiciones iguales. La libre concurrencia es una abstracción teórica que jamás se ha dado en la realidad, en ningún mercado ni en algún país. La tarea no es quitar obstáculos para que se dé la libre concurrencia sino incrementar las capacidades tecnológicas y organizacionales de las unidades económicas –i.e. de los agentes económicos-. Incluso en Estados Unidos de Norteamérica, el gobierno ayudó de varias formas a la constitución de grandes corporaciones a finales del siglo XIX, véase el libro de Alfred Chandler (Harvard, 1994) intitulado “Scale and Scope. The Dynamics of Industrial Capitalism”; así como el libro de Peter Nolan (Palgrave, 2001) “China and the Global Business Revolution”. Ambos libros, entre muchos otros, hablan del papel de las grandes empresas en el desarrollo económico. La promoción, creación y desarrollo de grandes empresas no significa, a fuerzas, la creación de monopolios, pero sí significa la concentración de recursos.  Existen enormes asimetrías entre las MIPyME’s y las grandes empresas (sean nacionales o extranjeras) que les permiten capitalizar de manera distinta las oportunidades y los espacios en los mercados. Por eso el principal trabajo para incrementar las capacidades tecnológicas de las MIPyME’s es complementar estas capacidades con el mejoramiento de sus capacidades organizacionales concentrando recursos en clusters y cadenas de valor articuladas a grandes empresas tractoras.  Los proyectos de iniciativas de ley no toman en cuenta que las grandes empresas están conformando grandes conglomerados de pequeñas empresas a lo largo de sus cadenas de

30 valor -desde la proveeduría hasta la distribución- (supply-chaining), utilizando prácticas generalizadas globalmente como la subcontratación (outsourcing); traslado de empresas o segmentos (offshoring); empresas especializadas en la logística -BPO- (insourcing). Con base en todo ello se ha generado el concepto de valor compartido completamente contrario a la libre concurrencia (las farmacéuticas están compartiendo los eslabones más costosos y de mayor plazo en la investigación de nuevos productos).  El alto nivel de fracaso de las MIPyME’s (de las 200 mil empresas que anualmente abren sus puertas en México, solamente 35% sobreviven más de dos años) no se debe a la existencia de barreras y estancos a la libre concurrencia, se debe a la falta de políticas para elevar su productividad. Las MIPyME’s deben desarrollar sus capacidades tecnológicas junto con sus capacidades organizacionales para tener éxito.  Para elevar la sobrevivencia y la productividad de las MIPyME’s, se debe emprender un amplio proceso para integrar en las cadenas productivas nacionales e internacionales al mayor número posible de MIPyME’s organizadas en clusters de proveedoras y distribuidoras de medianas y grandes empresas, instaladas en territorio nacional. Integrando a las MIPyME’s a las cadenas productivas, las grandes empresas tractoras asumirán su capacitación de manera continua en materia tecnológica (incluido uso de tic’s), organizacional, mejores prácticas de gestión y de acceso al crédito; y les podrán dar certeza en la comercialización sostenida de sus bienes y servicios, que es uno de los problemas actuales fundamentales. 4. Contradicción de las propuestas contenidas en los proyectos de iniciativas de ley con la estrategia de desarrollo económico que ha puesto en marcha el Gobierno de la República.  Como lo ha señalado el Gobierno de la República, el problema para alcanzar un crecimiento económico sostenido (del 6% anual), que genere los empleos y los beneficios suficientes para reducir los actuales niveles de pobreza es el decrecimiento de la productividad y no los obstáculos a la libre concurrencia.

31  Por ello, en el Plan Nacional de Desarrollo se ha establecido como objetivo y primer eje transversal de la política pública: elevar y democratizar la productividad; no promover la supuesta “libre concurrencia”.  Existe una gran heterogeneidad en los niveles de productividad de las empresas, cuya solución tiene que ver con la formación tanto de capacidades emprendedoras como de capacidades tecnológicas y organizacionales en las MIPyME’s.  La lucha por impulsar la competencia económica pasa primero por reducir las brechas de productividad, por democratizar la productividad.  Para promover la competencia económica el problema no es la existencia de barreras y estancos a la libre concurrencia, el problema es la falta de productividad y, por ende, de competitividad. VII OPINIÓN PARTICULAR RESPECTO DE LAS INICIATIVAS DE LEY Primero.- Que la Comisión de Competitividad de la LXII Legislatura de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, es competente para emitir opinión respecto a la INICIATIVA DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y SE REFORMA EL ARTÍCULO 254 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, presentada el 19 de febrero de 2014 por el Licenciado Enrique Peña Nieto, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos; así como, por lo que hace a la INICIATIVA QUE REFORMA Y ADICIONA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, formulada el 25 de febrero de 2014 por los diputados Purificación Carpinteyro Calderón, Fernando Belaunzarán Méndez, Agustín Miguel Alonso Raya y Trinidad Morales Vargas, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática. Segundo.- Que para efectos de emitir una opinión fundada sobre las iniciativas en análisis, se procede a efectuar el estudio comparativo de aquéllas en relación con la legislación hasta hoy vigente, mismo que obra en la tabla que aparece en las siguientes páginas.

32 LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA LEY VIGENTE INICIATIVA PRD INICIATIVA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA COMENTARIOS LIBRO PRIMERO DE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1o.- La presente ley es reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, es de observancia general en toda la República y aplicable a todas las áreas de la actividad económica. Artículo 1. La presente ley es reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de libre concurrencia, competencia económica, monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones, es de orden público e interés social, aplicable a todas las áreas de la actividad económica y de observancia general en toda la República. PRESIDENCIA: ADICIONA PRÁCTICAS MONOPÓLICAS Y CONCENTRACIONES., ASÍ COMO ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL. Artículo 2o. Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Artículo 2o. Esta Ley tiene por objeto establecer, proteger y restaurar las condiciones necesarias para la libre competencia y libre concurrencia, mediante la eliminación, prevención, investigación de monopolios, prácticas monopólicas, estructuras de mercado monopólicas o monopsónicas, concentraciones prohibidas y demás restricciones al funcionamiento eficiente Artículo 2. Esta ley tiene por objeto promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente PRD: AMPLÍA EL OBJETO DE LA LEY DE SÓLO PROTEGER A ESTABLECER, PROTEGER Y RESTAURAR. AGREGA A LOS MONOPSONIOS. PRESIDENCIA: AMPLÍA EL OBJETO DE LA LEY DE PROTEGER A PROMOVER, PROTEGER Y GARANTIZAR, ASÍ COMO INVESTIGAR, COMBATIR Y PERSEGUIR. AGREGA LAS BARRERAS A LA LIBRE CONCURRENCIA Y COMPETENCIA

33 Para efectos de esta Ley, se entenderá por Secretaría, la Secretaría de Economía, y por Comisión, la Comisión Federal de Competencia. de los mercados de bienes y servicios. … de los mercados. ECONÓMICA. Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entiende por: I. Agente Económico: toda persona física o moral que se encuentre relacionada con la actividad económica, ya sea de derecho privado o público, tenga o no fin de lucro, motivo o propósito económico; asociación; cooperativa; cámara empresarial; agrupación de profesionistas; fideicomiso; sindicato; entidad o figura de cualquier tipo y con independencia de su naturaleza jurídica o de la forma en que es financiada, que participa en la actividad económica, incluyendo las dependencias o entidades de la administración pública federal, local o municipal, salvo cuando éstas actúen en el ejercicio de sus atribuciones de Autoridad Pública; así como cualquier otra forma de participación en la actividad económica; II. Autoridad Pública: toda autoridad de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, de sus entidades y dependencias, así como de sus administraciones paraestatales y PRESIDENCIA: PLANTEA UN ARTÍCULO DE DEFINICIONES.

34 paramunicipales, fideicomisos públicos, instituciones y organismos autónomos, y de cualquier otro ente público; III. Autoridad Investigadora: aquélla a la que se hace referencia en el artículo 26 de la presente ley; IV. Comisión: la Comisión Federal de Competencia Económica; V. Comisionado: cada uno de los siete integrantes del Pleno de la Comisión; VI. Contraloría: la Contraloría Interna de la Comisión; VII. Disposiciones Regulatorias: las disposiciones administrativas de carácter general que la Comisión podrá emitir para el cumplimiento de su función regulatoria conforme a lo establecido en la fracción IV del párrafo vigésim

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