J.KORNAS, Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków po wejściu w życie rozporządzenia CRR i implementacji do prawa polskiego dyrektywy CRD IV

50 %
50 %
Information about J.KORNAS, Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych...

Published on December 1, 2016

Author: joanna_kornas

Source: slideshare.net

1. Wprowadzenie do problematyki rynków finansowych 3 Olsztyn 2016 Zmiany na rynku finansowym w dobie kryzysu. Wybrane zagadnienia prawne Mariola Lemonnier, Szymon Kisiel , Michał Mariański

2. Mariola Lemonnier4 Komitet Redakcyjny dr hab. Mariola Lemonnier, dr Szymon Kisiel, dr Michał Mariański Recenzent dr hab. Agnieszka Malarewicz-Jakubów Projekt okładki, DTP Bogdan Grochal ISBN 978-83-62383-86-3 Druk Zakład Poligraficzny UWM w Olsztynie

3. Wprowadzenie do problematyki rynków finansowych 5 Spis treści Mariola Lemonnier Wprowadzenie do problematyki rynków finansowych .............................................................. 7 Tomasz Knepka Stabilność finansowa jako główny cel Europejskiego Banku Centralnego ............................ 11 Krzysztof Tapek Uchwały o tezauryzacji zysku w spółce w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego o sprzeczności uchwał z dobrymi obyczajami i pokrzywdzeniu akcjonariusza ................... 21 Aleksandra Nadolska Wstęp do ekonomicznej analizy prawa rynku finansowego ................................................... 33 Dorota Szymczak Shadowbanking: definicja i ramy prawne działalności sektora –wybrane aspekty .............. 47 Justyna Skonieczek, Ewelina Schilling, Adrian Suchodolski Rzecznik Ubezpieczonych a Rzecznik Finansowy. Nowa instytucja ochrony konsumentów na rynku finansowym ............................................ 59 Barbara Łukianow Rola państwa w kryzysie ekonomicznym na przykładzie rynku finansowego Chin ............ 71 Joanna Kornas Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków po wejściu w życie rozporządzenia CRR i implementacji do prawa polskiego dyrektywy CRD IV ...... 81 Tomasz Smoliński, Magdalena Tyska Wpływ uwarunkowań historycznych na stabilność rynku finansowego w Polsce ............. 101 Jakub Jan Zięty Odpowiedzialność emitentów wobec obligatariuszy jako odpowiedź na kryzys rynków finansowych ................................................................................................................ 111 Szymon Kisiel, Salvatore Parente Zmiany w sposobie nadzoru nad rynkiem bankowym jako pochodna kryzysu finansowego ................................................................................................................ 123 Michał Mariański Prawne aspekty zmian na rynku finansowym we Francji po 2009 roku ............................ 135 Edyta Jóźwiak Kryptowaluta Bitcoin jako odpowiedź na kryzysy finansowe .............................................. 147 Bibliografia ............................................................................................................................... 159

4. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 81 mgr Joanna Kornas radca prawny w Warszawie Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków po wejściu w życie rozporządzenia CRR i implementacji do prawa polskiego dyrektywy CRD IV Dyrektywy CRD w Unii Europejskiej Kryzys finansowy z 2007 r. odcisnął silne piętno na światowej gospodarce oraz skłonił rządy państw oraz inne instytucje do podjęcia działań mających zapobiegać pojawianiu się podobnych kryzysów w przyszłości. Wyciągnąwszy wnioski z nie- prawidłowości tkwiących w światowym systemie bankowym, Bazylejski Komitet ds. Nadzoru Bankowego opublikował w grudniu 2010  r. rekomendacje, wska- zujące, jak stworzyć silniejszą bazę kapitałową banków, zdolną do pochłaniania (inaczej: absorbowania) strat powstających w sytuacjach skrajnych, a tym samym pozwalającą zapobiec rozprzestrzenianiu się ewentualnych przyszłych kryzysów finansowych na sferę realnej gospodarki1. Rekomendacje te znane są jako Trzecia Bazylejska Umowa Kapitałowa (w skrócie: Bazylea III). Nie mają one wprawdzie wiążącej mocy prawnej, lecz ich postanowienia są podstawą opracowywania ak- tów legislacyjnych, które taką moc posiadają. W Unii Europejskiej standardy Bazylei III posłużyły do stworzenia funkcjonu- jących pod nazwą pakietu CRD IV dyrektywy CRD IV2 i rozporządzenia CRR3, 1  Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, Basel Committee on Banking Supervision, December 2010 (rev June 2011), s. 1. 2 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostroż- nościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniająca dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE (Dz.Urz.UE L, nr  176, s. 338 ze zm., dalej jako: „CRD IV”). 3 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyj-

5. Joanna Kornas82 dotyczących wymogów ostrożnościowych wobec banków. Taki dualizm regu- lacyjny jest zgodny z obecnymi trendami w unijnym prawie rynku finansowego (por. przykładowo dyrektywę MiFID II4 i rozporządzenie MiFIR5 czy dyrektywę MAD II6 i rozporządzenie MAR7), lecz jest to zarazem istotna zmiana jakościowa – działalność bankowa była bowiem do tej pory regulowania jedynie dyrektywami. Początkowo siedmioma, kolejno uchwalanymi i zmienianymi tzw. Dyrektywami Bankowymi8 (z których najstarsza została przyjęta jeszcze przed opublikowa- niem pierwszej Bazylejskiej Umowy Kapitałowej z 1988  r.) oraz dyrektywami dotyczącymi  adekwatności kapitałowej (CAD9)10; następnie Skonsolidowaną Dyrektywą Bankową (CBD)11, która zastąpiła wspomniane siedem dyrektyw12, a w końcu dwiema dyrektywami określanymi wspólnym mianem „CRD”13 (Capital Requirements Directive – z perspektywy historycznej zwanymi pakietemCRD I), nych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz.Urz.UE L, nr 176, s. 1 ze zm., dalej jako: „CRR”). 4 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w spra- wie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (wersja przekształcona), Dz.Urz.UE L, nr 173, s. 349, tzw. MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive). 5 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 600/2014 z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniające rozporządzenie (EU) nr 648/2012 (Dz.Urz.UE L, nr 173, s. 84), tzw. MiFIR (Markets in Financial Instruments Regulation). 6 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/57/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku (dyrektywa w sprawie nadużyć na rynku), Dz.Urz.UE L, nr 173, s. 179, tzw. MAD II (Market Abuse Directive) lub CSMAD (Criminal Sanctions for Market Abuse Directive). 7 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchyla- jące dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz.Urz.UE L, nr 173, s. 1), tzw. MAR (Market Abuse Regulation). 8 Zob. J. Zombirt, Nowa Umowa Kapitałowa. Ewolucja czy rewolucja, Warszawa 2007, Ce- DeWu, s. 37. 9 Dyrektywa Rady 93/6/EWG z dnia 15 marca 1993 r. w sprawie adekwatności kapitałowej przedsiębiorstw inwestycyjnych i instytucji kredytowych (Dz.Urz.UE L, nr 141, s. 1 ze zm.). 10 Zob. J. Zombirt, Nowa…, s. 46-51. 11 Dyrektywa 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 marca 2000 r. od- nosząca się do podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (Dz.Urz. UE L, nr 126, s. 1). 12 Szerzej na ten temat J. Zombirt, Nowa…, s. 36-46. 13 Dyrektywa 2006/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w spra- wie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe (Dz.Urz.UE L, nr 177, s. 1 ze zm.) – przekształcająca tekst CBD oraz Dyrektywa 2006/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie adekwatności kapitałowej firm inwestycyjnych i insty- tucji kredytowych (Dz.Urz.UE L, nr 177, s. 201, ze zm.) – przekształcająca tekst CAD.

6. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 83 które weszły w życie 20 lipca 2006 r. Dyrektywy CRD przekształciły teksty CBD i CAD w celu dostosowania prawa wspólnotowego do Nowej Umowy Kapitałowej z 2004 r. (tzw. Bazylei II)14. Już w 2007 r. uchwalono zmianę CRD I przez dwie15 dyrektywy pakietu CRD II. Miały one na celu zapewnienie spójnego wdrożenia i stosowania przepisów CRD I w całej Unii Europejskiej. W 2009 r. do pakietu CRD II dołączono ponadto trzecią dyrektywę16, będącą pierwszą reakcją orga- nów Unii Europejskiej na niedociągnięcia ujawnione przez kryzys finansowy17. Kolejną reakcję stanowiła dyrektywa CRD III18 z 2010 r., dążąca do zminimalizo- wania chęci i możliwości podejmowania nadmiernego ryzyka w sektorze banko- wym. Trzy lata później uchwalono wspomniany już, oparty na Bazylei III, pakiet CRD IV, mający uchronić gospodarkę przed kolejnym kryzysem finansowym. Jednym z mechanizmów tej ochrony są wymogi dotyczące wielkości i struktury funduszy własnych banku, a celem niniejszego artykułu jest wskazanie, jak obec- nie wygląda konstrukcja prawna takich funduszy w bankach działających w formie spółek akcyjnych oraz jakie problemy prawne powstały w Polsce na tle stosowania nowych przepisów z powodu opóźnień w implementowaniu prawa unijnego. Kapitał regulacyjny, kapitały własne i fundusze własne Truizmem jest stwierdzenie, że funkcjonowanie banku wiąże się z koniecznoś- cią posiadania przez niego odpowiednio dużego kapitału. Takowy jest dla banku nie tylko zasobem pieniężnym, ale przede wszystkim zasadniczym czynnikiem 14 J. Zombirt, Nowa…, s. 58-64, CRD I package [w:] Capital Requirements Directive: Re- pealed legislation, Komisja Europejska, http://ec.europa.eu/finance/bank/regcapital/repealed- legislation/index_en.htm [11.02.2016]. 15 Dyrektywa Komisji 2009/27/WE z dnia 7 kwietnia 2009 r. zmieniająca niektóre załączniki do dyrektywy 2006/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do przepisów tech- nicznych dotyczących zarządzania ryzykiem (Dz.Urz.UE L, nr 94, s. 97) oraz Dyrektywa Komi- sji 2009/83/WE z dnia 27 lipca 2009 r. zmieniająca niektóre załączniki do dyrektywy 2006/48/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do przepisów technicznych dotyczących zarządzania ryzykiem (Dz.Urz.UE L, nr 196, s. 14). 16 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/111/WE z dnia 16 września 2009 r. zmieniająca dyrektywy 2006/48/WE, 2006/49/WE i 2007/64/WE w odniesieniu do banków powiązanych z centralnymi instytucjami, niektórych pozycji funduszy własnych, dużych eks- pozycji, uzgodnień w zakresie nadzoru oraz zarządzania w sytuacji kryzysowej (Dz.Urz.UE L, nr 302, s. 97). 17 CRD II package [w:] Capital Requirements Directive: Repealed legislation, Komisja Europejska, http://ec.europa.eu/finance/bank/regcapital/repealed-legislation/index_en.htm [11.02.2016]. 18 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/76/UE z dnia 24 listopada 2010 r. w sprawie zmiany dyrektyw 2006/48/WE oraz 2006/49/WE w zakresie wymogów kapitałowych dotyczących portfela handlowego i resekurytyzacji oraz przeglądu nadzorczego polityki wyna- grodzeń (Dz.Urz.UE L, nr 329, s, 3).

7. Joanna Kornas84 produkcji19. Wykazywanie znacznych kwot kapitałów w bilansie nie oznacza jed- nak samo przez się, że znajdujące się w banku środki są bezpieczne. O bezpieczeń- stwie można bowiem mówić dopiero wtedy, gdy poziom posiadanego przez bank kapitału jest adekwatny do skali podejmowanego przez niego ryzyka, a więc za- pewnia realną możliwość absorbowania strat pojawiających się w toku prowadzo- nej działalności. Stworzenie mechanizmów pozwalających określić poziom kapita- łu odpowiedni do podejmowanego ryzyka jest istotne, ponieważ chodzi nie tylko o zapewnienie bezpieczeństwa banku jako odrębnego podmiotu prawa, lecz prze- de wszystkim o bezpieczeństwo powierzonych bankowi środków (głównie depo- zytów w bankach uniwersalnych), które obciążane są ryzykiem prowadzonej przez niego działalności (co czyni z banku instytucję zaufania publicznego20). Ponadto nie mniej ważne jest zapewnienie, żeby wstrząsy dotykające sektora bankowego pozostały w tym sektorze, zamiast przenosić się do sfery realnej gospodarki. W tytułowych regulacjach elementem takiego mechanizmu bezpieczeństwa jest kapitał regulacyjny (przez doktrynę zwany również kapitałem ustawowym21). Pod tym pojęciem – używanym w Bazylei III oraz CRR, lecz niedefiniowanym przez nie – doktryna rozumie minimalny poziom kapitału własnego, nakazany przez regulatora, który powinna posiadać instytucja zaufania publicznego prowadząca działalność narażoną na ryzyko; jest to kapitał zgodny z normami ostrożnościo- wymi, który powinien być na tyle duży, by bank mógł przetrwać szoki rynkowe22. Mówiąc inaczej, jest to minimalna wysokość kapitału własnego, jakim muszą dys- ponować banki na pokrycie ryzyka prowadzonej działalności. Jako że źródłem tego ryzyka są aktywa (np. udzielone kredyty), sposób wyznaczania poziomu kapitału regulacyjnego odbywa się w odpowiedniej proporcji do aktywów banku ważonych ryzykiem (RWA – Risk Weighted Assets; por. jednak mot. 91 i n. CRR)23. Takimi aktywami są bilansowe i pozabilansowego ekspozycje (w terminologii prawnej za 19 Por. W. Gradoń, Kapitał jako element adekwatności kapitałowej, [w:] M. Capiga, W. Gra- doń, G. Szustak, Adekwatność kapitałowa w ocenie bezpieczeństwa banku, Warszawa 2011, Ce- DeWu, s. 35. 20 M.  Capiga, W.  Gradoń, G.  Szustak, Adekwatność kapitałowa w ocenie bezpieczeństwa banku, Warszawa 2011, CeDeWu, s. 5. Na temat banku jako instytucji zaufania publicznego zob. A. Janiak, Bank jako instytucja zaufania publicznego, „Glosa” 2003/2, s. 17-20, D. Czarno- ta, Bank jako instytucja zaufania publicznego w dobie kryzysu – mit czy rzeczywistość?, „Studia Ekonomiczne. Innowacje a wzrost gospodarczy. Część 1” 2014/186, s. 153-163. Zob. też krytykę określania banku tym mianem A. Chłopecki, Bank jako instytucja zaufania publicznego w wy- miarze cywilnoprawnym [w:] Oblicza prawa cywilnego. Księga Jubileuszowa dedykowana Pro- fesorowi Janowi Błeszyńskiemu, K. Szczepanowska-Kozłowska (red.), Warszawa 2013, s. 86-98. 21 W. Gradoń, Kapitał…, s. 41, 46. 22 L. Pawłowicz, Optymalizacja alokacji kapitału w budowaniu wartości banku dla akcjona- riuszy, „Kwartalnik Nauk o Przedsiębiorstwie” 2011/1, s. 18. 23 W. Gradoń, Kapitał…, s. 46.

8. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 85 najbliższy odpowiednik słowa „ekspozycja” należy uznać „wierzytelność”), któ- rych wartościom przypisuje się odpowiednią wartość procentową (tzw. wagę ryzy- ka), a następnie mnoży się wartość ekspozycji przez wagę ryzyka24. Wynik mno- żenia obrazuje, ile kapitału powinien zachować bank w związku z wykreowaniem aktywa (a więc, zasadniczo, z wypłaceniem środków z banku, np. z tytułu kredytu) o określonym poziomie ryzyka. Gdyby bank nie prowadził działalności narażonej na ryzyko, wówczas kapitał regulacyjny mógłby być równy zeru25. W doktrynie zwraca się uwagę, że za synonim „kapitału regulacyjnego” (ang. regulatory capital) można uznać pojęcie „funduszy własnych” (ang. own funds)26. Pogląd ten jest zasadny, jeśli spojrzy się na kapitał regulacyjny jako na efekt regulacji prawnych w postaci osiągnięcia odpowiedniego poziomu przez fundusze bankowe. Natomiast postrzegając kapitał regulacyjny jako prawny mechanizmem ustalania norm ostrożnościowych27, należy uznać, iż jest to pojęcie szersze niż fundusze włas- ne, chociażby z tego powodu, że częścią tego mechanizmu są np. odliczenia powodu- jące pomniejszenie wielkości funduszy własnych (zob. art. 36-49, art. 56-60 i art. 66- 70 CRR) lub zezwolenia nadzorcze na ich obniżenie (zob. art. 77 i 78 CRR). Błędem jest natomiast utożsamianie funduszy własnych z kapitałem własnym28 banku. Kapitały własne to zasoby pieniężne wykazywane dla celów księgowych (zgodnie z ustawą o rachunkowości czy międzynarodowymi standardami rachun- kowości), natomiast fundusze własne są gromadzone i wykazywane dla potrzeb ostrożnościowych. Chociaż jako fundusze własne mogą zostać wykazane te składni- ki, które znajdą się w pasywach banku (a więc zostaną wykazane jako źródła finan- sowania jego działalności), trzeba wyraźnie podkreślić, że fakt, iż dany zasób został ujęty w bilansie zgodnie z zasadami rachunkowości, nie oznacza, że automatycznie może zostać on zaliczony do składników funduszy własnych. Na zaliczenie kapita- łów do funduszy własnych wymagana może być bowiem zgoda właściwego organu lub konieczne może być dokonanie określonych pomniejszeń z pozycji funduszy29. Upraszczając można powiedzieć, że fundusze własne mają pełnić rolę oszczęd- ności, które pozwolą bankowi (i środkom deponentów) przetrwać, gdy wykreo- wane przez bank aktywa przyniosą stratę zamiast zwrócić kapitał wraz z zyskiem. Konstrukcja kapitału regulacyjnego ma zaś zapewnić, że wykazywane przez bank 24 J.  Koleśnik, Adekwatność kapitałowa banków. Standardy regulacyjne, Warszawa  2014, Difin, s. 52-73 (dla metody standardowej) i s. 73-102 (dla metody IRB – Internat Rating-Based Approach, metoda ratingów wewnętrznych). 25 L. Pawłowicz, Optymalizacja…, s. 18. 26 J. Koleśnik, Adekwatność…, s. 11. 27 Por. W. Gradoń, Kapitał…, s. 41. 28 W. Gradoń, Kapitał…, s. 41. 29 Por. M. Żurek, Kapitał regulacyjny w Dyrektywie CRD IV oraz Rozporządzeniu CRR – od- powiedź normatywna na kryzys finansowy w UE, „Monitor Prawa Bankowego” 2014/6, s. 39-40.

9. Joanna Kornas86 „oszczędności” pochodzą z bezpiecznych źródeł, które nie „uciekną” z banku w sytuacji kryzysowej, czyli związanej z ponoszeniem znacznych strat. Fundusze własne: zakres zastosowania rozporządzenia i harmonizacja maksymalna Zgodnie z rozporządzeniem CRR fundusze własne danej instytucji30 składa- ją się z pozycji kapitału Tier I oraz kapitału Tier II, przy czym kapitał poziomu pierwszego dzieli się ponadto na kapitał podstawowy Tier I (ang. Common Equity Tier 1 – CET1) oraz kapitał dodatkowy Tier I (ang. Additional Tier 1 – AT1) – art. 72 w zw. z art. 25 CRR. W obecnych regulacjach kapitał Tier II nie dzieli się na dalsze kategorie; nie przewidziano również istnienia kapitału Tier III. Fundamentalna zmiana jakościowa polega na tym, że po raz pierwszy poję- cie funduszy własnych oraz ich struktura zostały uregulowane w rozporządzeniu a nie w dyrektywie. Oznacza to, że w tym zakresie przepisy unijne będą stosowane bezpośrednio, bez potrzeby implementowania ich do prawa krajowego (por. art. 1 lit. a CRR). Jest to w pełni świadomy i celowy zabieg unijnego prawodawcy, będą- cy konsekwencją wyciągnięcia wniosków z funkcjonowania poprzednich dyrektyw CRD. Pomimo tego że zapewniły one pewien stopień harmonizacji przepisów kra- jowych w obszarze nadzoru ostrożnościowego, to zawierały również dużą liczbę wariantów i możliwości dla państw członkowskich co do przyjmowania bardziej rygorystycznych przepisów w porównaniu z dyrektywami. Doprowadziło to do wy- stępowania w przepisach krajowych rozbieżności, które mogą utrudniać funkcjo- nowanie rynku wewnętrznego (mot. 8 CRR). W celu zwiększenia pewności prawa oraz uniknięcia zakłóceń rynku, jak i arbitrażu regulacyjnego (tj. sytuacji, w której działalność bankowa prowadzona byłaby w mniej rygorystycznych jurysdykcjach, z których ryzyko byłoby następnie przenoszone do krajów o wyższych standardach regulacyjnych31) Unia Europejska podjęła decyzję o przyjęciu jednolitego zestawu regulacji dla wszystkich uczestników unijnego rynku (mot. 9, 11 i 12 CRR). W rozporządzeniu wyraźnie podkreślono, że wymogi ostrożnościowe w zakre- sie funduszy własnych mają charakter minimalnydla instytucji, co znaczy że banki mogą posiadać fundusze i stosować środki przewyższające standardy CRR (art. 3). Jednakże państwaczłonkowskie zobowiązane są do przestrzegania zasady harmo- nizacji maksymalnej, co zostało wyraźnie wskazane w motywie 9 CRR. Przez taką 30 Pojęcie „instytucji” na gruncie CRR ma szerszy zakres znaczeniowy niż tylko „bank” (zob. art. 4 ust. 1 pkt. 1-3 CRR; zob. też na temat zakresu zastosowania CRR i CRD IV: M. Żu- rek, Kapitał…, s. 38 i przyp. 31 na tej stronie). Natomiast ze względu na zakres niniejszego artykułu słowa te traktuję synonimicznie. 31 Por. M. Żurek, Kapitał…, s. 36.

10. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 87 harmonizację z teoretycznego punktu widzenia należy rozumieć sytuację, w której ustawodawca krajowy może zapewnić niższy poziom ochrony, lecz nie może prze- kroczyć jej maksymalnego pułapu przewidzianego w dyrektywie32 (harmoniza- cja jest bowiem pojęciem związanym z implementacją dyrektyw). Warto jednak wskazać, że w praktyce, zarówno w doktrynie33, jak i w aktach prawa unijnego34, harmonizacja maksymalna nie zawsze odróżniana jest od harmonizacjizupełnej, czyli takiej, w przypadku której wykluczona jest możliwość wprowadzenia przez państwa członkowskie odmiennych postanowień niż przewidywane przez dyrek- tywę35. Natura i cel rozporządzenia CRR prowadzą wniosku, że w tym przypadku prawodawcy unijnemu chodziło o harmonizację maksymalną. Po pierwsze, samo rozporządzenie stosowane jest bezpośrednio (nie podlega ono implementacji), po drugie, dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie „lżejszych” wymogów ostrożnościowych przeczyłaby istocie uchwalenia CRR, a po trzecie – przeczyłaby tym postanowieniom CRR, które stanowią wprost, że jego przepisy wprowadzają jako zasadę w całej Unii jednolite zasady ostrożnościowe (mot. 9, 11, 12, 14, 16, 89). Sam fakt powołania się na „harmonizację” w odniesieniu do rozporządzeniem nie stanowi w tym przypadku błędu. Motyw 5 CRR wyraźnie podkreśla, że rozporządzenie CRR i dyrektywa CRD  IV stanowią łączne ramy prawne regulujące funkcjonowanie banków oraz że oba te akty prawne należy interpretować łącznie. W odniesieniu do dyrektywy harmonizacja maksymalna (a w istocie: zupełna) jest więc zarówno wytyczną co do sposobu jej implementacji, jak i wykładni przepisów krajowych. Natomiast w przypadku rozporządzenia jest wskazówką interpretacyjną mającą urzeczywistnić ideał jednolitego stosowania jego przepisów w całej Unii. Z perspektywy funduszy własnych nawiązanie do dyrektywy CRD IV jest istotne, ponieważ wykazanie przez bank posiadania instrumentów kapitałowych najwyż- szej jakości (tj. w kapitale podstawowym Tier I), wymagać będzie zawsze uzyskania 32 E. Łętowska, Interpretacja a subsumcja zwrotów niedookreślonych i nieostrych, „Państwo i Prawo” 2011/7-8, s. 27. 33 Zob. przykładowo M. Jagielska, Odpowiedzialność za produkt, Warszawa 2009, Wolters Kluwer Polska, LEX, rozdz. 2.1.5, B. Gnela, Umowa konsumencka w polskim prawie cywilnym i prywatnym międzynarodowym, LEX 2013, rozdz. 3.4.1, E. Wojtaszek-Mik, Nieuczciwe praktyki handlowe w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [w:] Studia i analizy Sądu Najwyższego. Tom VI, pod red. K. Ślebzaka, LEX 2012, wstęp. 34 Zob. przykładowo mot.  7  Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/17/UE z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie konsumenckich umów o kredyt związanych z nieruchomoś- ciami mieszkalnymi i zmieniająca dyrektywy 2008/48/WE i 2013/36/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 (Dz.Urz.UE L nr 60, s. 3), gdzie mowa jest o harmonizacji maksymalnej, a ewidentnie chodzi o harmonizację zupełną. 35 E. Łętowska, Interpretacja…, B. Kurcz, Dyrektywy Wspólnoty Europejskiej i ich implemen- tacja do prawa krajowego, Warszawa 2004, Zakamycze, LEX, rozdz. 2.3.1.

11. Joanna Kornas88 uprzedniej zgody „właściwego organu” w rozumieniu CRD IV (art. 26 ust. 3 w zw.  z art. 4 ust. 1 pkt 40 w zw. z mot. 5 CRR w zw. z art. 4 ust. 1 CRD IV). To zagadnienie i problemy z nim związane zostaną bliżej omówione w dalszej części artykułu. Kapitał podstawowy Tier I (CET1) Kapitał Tier I jako całość ma służyć pokrywaniu bieżących strat w warunkach utrzymywania wypłacalności przez bank i założeniu kontynuowania przez niego działalności (ang. going-concern capital)36, i dlatego to ten element funduszy włas- nych ma zostać najsilniej wzmocniony przez Bazyleę III i pakiet CRD IV. Jako kapitał „najwyższej jakości” w ramach Tier I Bazylea III identyfikuje ka- pitał podstawowy Tier  I (CET1), którego dominującymi elementami powinny być akcje zwykłe i zatrzymane zyski37. Rekomendacja ta została przetworzona przez przepis art. 26 ust. 1 CRR, zgodnie z którym pozycje CET1 mogą składać się z określonych instrumentów kapitałowych i związanego z nimi agio38, a ponad- to z: zysków zatrzymanych; skumulowanych innych całkowitych dochodów; po- zostałych kapitałów rezerwowych i funduszy ogólnego ryzyka bankowego – lecz z tych czterech ostatnich elementów jedynie, gdy są one tak skonstruowane, że bank ma możliwość nieograniczonego i niezwłocznego wykorzystania ich do po- krycia ryzyk lub strat, gdy owe ryzyka lub straty wystąpią. Wspomniane „instrumenty kapitałowe”, to przede wszystkim akcje zwykłe, lecz pojęcie to nie mogło zostać użyte CRR, gdyż rozporządzenie ma zastosowanie do 28 unijnych porządków prawnych. Zamiast tego przepis art. 28 CRR wskazuje łączne kryteria, jakie musi spełniać instrument, by dopuszczalne było uznanie go kwalifikowalny do kapitału podstawowego Tier I. Cechą wspólną instrumentów z CET1 jest m.in. to, że39 muszą być one opłacone (ten wymóg dotyczy jednak również wszystkich składników w AT1 oraz Tier II); wieczyste; absorbować pierw- szą i proporcjonalnie największą część występujących strat, przy czym każdy z in- strumentów w CET1 musi pochłaniać straty w takim samym stopniu; posiadać niższy stopień uprzywilejowania niż inne roszczenia wobec banku na wypadek jego niewypłacalności lub likwidacji (dlatego instrumenty takie nie mogą być zabezpieczone – zwiększałoby to stopień uprzywilejowania ich posiadaczy); nie przyznawać preferencyjnych wypłat z zysku oraz dawać ich posiadaczom prawo do masy likwidacyjnej (aktywów rezydualnych) banku. 36 K. Kochaniak, Kapitał regulacyjny sektora bankowego w Polsce na tle rozwiązań Bazy- lei III, „Zeszyty Naukowe Polskiego Towarzystwa Ekonomicznego” 2011/11, s. 156 37 Basel III…, s. 2, pkt. 8-9, s. 12, pkt 48. 38 Polska wersja językowa CRR konsekwentnie posługuje się pisownią „ażio”. 39 J. Koleśnik, Adekwatność…, s. 17-20.

12. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 89 Prima facie nie jest oczywiste, że wszystkie wymienione w przepisie art. 28 ust. 1 CRR cechy są posiadane przez polskie akcje zwykłe. Ramy niniejszego ar- tykułu nie pozwalają na szczegółową wykładnię tego przepisu, należy więc jedy- nie skonstatować, że jego analiza prowadzi do wniosku, iż polskie akcje zwykłe rzeczywiście spełniają wszystkie wymogi stawiane instrumentom CET1. Ponadto Europejski Urząd Nadzoru Bankowego, na podstawie informacji otrzymanych od organów krajowych, prowadzi na swojej stronie internetowej wykaz wszystkich unijnych form instrumentów kapitałowych, które kwalifikują się do CET1 (art. 26 ust. 3 ak. 3 CRR). Najnowszy wykaz, sporządzony na dzień 21 października 2015 r., zawiera polskie akcje zwykłe, „akcje założycielskie”40, akcje uprzywilejowane co do głosu oraz udziały członkowskie w bankach spółdzielczych41. Spełnienie wymogów z przepisu art. 28 ust. 1 CRR jest warunkiem koniecznym do zaliczenia instrumentu do kapitału podstawowego Tier I, lecz nie wystarczają- cym. W przypadku instrumentów, które zostały wyemitowane po dniu 28 czerwca 2013 r.42, zaliczenie do CET1 może nastąpić dopiero po uzyskaniu zezwolenia „właś- ciwego organu” (przy czym zgoda ta nie obejmuje agio – z chwilą uzyskania zgody na zaliczenie instrumentu do CET1, instytucja może „automatycznie” uwzględnić agio w CET1). Jako że nie istnieje jeden ogólnoeuropejski organ, który byłby upraw- niony do takich działań, państwa członkowie muszą wyznaczyć organ właściwy w swoich krajach, w ramach implementacji dyrektywy CRD IV (art. 26 ust. 3 w zw.  z art. 4 ust. 1 pkt 40 w zw. z mot. 5 CRR w zw. z art. 4 ust. 1 CRD IV). Niestety, jak nietrudno się domyślić, Polska nie dotrzymała terminu implementacji. Stosowanie przepisów rozporządzenia CRR dotyczących CET1 w okresie opóźnienia Polski w implementowaniu dyrektywy CRD IV Rozporządzenie CRR weszło w życie 1 stycznia 2014 r., co oznacza, że od tej daty polskie banki miały obowiązek – verba legis – „zawsze” spełniać okre- ślone wymogi w zakresie wielkości funduszy własnych: współczynnika CET1, 40 W tym przypadku nie do końca zrozumiałe jest podanie w wykazie, jako jednej z podstaw prawnych, przepisu art. 174 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm., dalej jako: „KSH”), który dotyczy udziałuw spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. 41 EBA updates list of Common Equity Tier 1 (CET1) capital instruments, 21.10.2015, www.eba.europa.eu/-/eba-updates-list-of-common-equity-tier-1-cet1-capital-instrumen-1 [15.02.16]. Takie same polskie instrumenty były wymienione w wykazie opublikowanym 23.12.2014 r. 42 W pierwotnej wersji CRR termin ten został określony jako 31 grudnia 2014 r. Data ta zo- stała jednak zmieniona przez pkt 2 sprostowania do CRR (Dz.Urz.UE L, nr 208, poz. 68), które zostało opublikowane 27 czerwca 2013 r.

13. Joanna Kornas90 współczynnika Tier  I jako całości oraz łącznego współczynnika kapitałowego (art. 92 ust. 1 i n. CRR). Termin stosowania wdrożonych przepisów dyrektywy CRD IV również został określony na tę datę. W Polsce implementacja została do- konana dopiero Ustawą z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościo- wym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finanso- wym43, która weszła w życie 1 listopada 2015 r. Dopiero więc po prawie 2 latach po upływie terminu transpozycji Polska zmieniła krajowe przepisy dotyczące fun- duszy własnych, stanowiące jeszcze implementację wcześniejszych dyrektyw CRD (art. 127 Prawa bankowego44), oraz wyznaczyła Komisję Nadzoru Finansowego jako „właściwy organ” w rozumieniu CRR i CRD IV45. W takim stanie prawnym powstaje pytanie, czy w okresie od 1 stycznia 2014 r. do 30 października 2015 r. polskie banki mogły wykazywać jakiekolwiek instru- menty w pozycjach kapitału podstawowego Tier I, skoro wykazanie instrumentu w CET1 wymaga uprzedniej zgody właściwego organu. Pytanie to ma walor nie tylko teoretyczny, lecz również praktyczny. Zdarzały się bowiem przypadki, że banki zaliczały określone kapitały do CET1 bez zgody Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), jak również, że Komisja wydawała decyzje dotyczące CET1 zanim jeszcze została wyznaczona jako organ właściwy46. W takim stanie rzeczy możliwe są następujące wnioski: 1) wydane przez KNF decyzje były nieważne jako wydane bez podstawy prawnej; 2) banki były upoważnione do zaliczania emisji akcji zwykłych47 do CET1 bez zgody jakiegokolwiek organu, skoro ów nie istniał; 3) w drodze wykładni prounijnej należy uznać, że kontrola cech instrumen- tów CET1 odbywała się w ramach innego postępowania administracyjne- go niż dotyczącego bezpośrednio CET1. Wstępnie może się wydawać, że wniosek pierwszy byłby prawidłowy. Organy administracji powinny bowiem działać na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji w zw. z art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego48), 43 Dz.U. poz. 1513, dalej jako: ustawa makroostrożnościowa. 44 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, w brzmieniu do: tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 128, dalej jako: „PrBank”. 45 Zob. art. 1 ust. 2 pkt 1 oraz art. 3a Ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, w brzmieniu nadanym ustawą makroostrożnościową. 46 Z wiedzy autorki wynika że pierwsza decyzja KNF dotycząca zaliczenia instrumentów kapitałowych do kapitału podstawowego Tier I została wydana 10 lipca 2015 r. i dotyczyła akcji zwykłych wyemitowanych w ramach podwyższenia kapitału zakładowego oraz agio. 47 Skupiam się na tym instrumencie jako na modelowej pozycji CET1. Należy mieć jednak na uwadze, że wnioski mogą być różne dla różnych instrumentów, ze względu na ich specyfikę. 48 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 23, dalej jako: „KPA”).

14. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 91 a nie ulega wątpliwości, że Komisja Nadzoru Finansowego uzyskała kompeten- cje do działania na podstawie CRR dopiero z dniem 1 listopada 2015 r. Zakres kompetencji KNF jest bowiem określony szczegółowo w Ustawie o nadzorze nad rynkiem finansowym, a przed tą datą ustawa ta nie odnosiła się do rozporządzenia CRR. Dalsze rozważania pokażą jednak, że nie jest to wcale tak oczywisty wniosek. Należy pamiętać, że dyrektywa nieimplementowana na czas również podlega stosowaniu w państwie członkowskim, które uchybiło terminowi transpozycji. Wynika to z wypracowanego przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) mechanizmu bezpośredniej skutecz- ności dyrektyw. Bezpośredni skutek dyrektywy ma w takim wypadku charakter sankcyjny wobec państwa członkowskiego za nieprawidłową lub nieterminową implementację. Oznacza to, że jednostka, która jest adresatem dyrektywy (np. bank w stosunku do CRD IV) może powoływać się względem swojego państwa (czyli jego organów) na postanowienia dyrektywy tak, jakby były one stosowane w sposób podobny do rozporządzeń unijnych49. Przyjmuje się, że norma dyrektywy może być bezpośrednio skuteczna, jeżeli spełnia następujące warunki50: a) jest wystarczająco precyzyjna; b) jest bezwarunkowa; c) stosowanie jej nie jest uzależnione od dalszych działań ze strony organów unijnych lub organów państw członkowskich oraz d) jest ona skierowana na przyznanie praw jednostkom. Należy uznać, że CRD IV spełnia wymóg precyzji, co wynika z łącznej analizy norm przepisu art. 4 CRD IV oraz art. 26 i 28 CRR: istnienie właściwego organu jest niezbędne do udzielenia zezwolenia na zaliczenie określonych elementów do CET1. Zgoda organu jest przy tym zgodą związaną, co oznacza, że spełnienie prze- słanek z art. 28 CRR oznacza automatyzm w udzielenie zezwolenia. Dyrektywa CRD IV posiada również cechę bezwarunkowości, ponieważ państwa członkow- skie mają obowiązek, a nie prawo, wyznaczenia „właściwych organów” pełnią- cych nadzór ostrożnościowy nad instytucjami, których działania CRD IV doty- czy. Wymóg skierowana CRD IV na przyznanie praw jednostkom, nie jest już tak oczywisty, ponieważ dyrektywa CRD IV (i uzupełniające je rozporządzenie CRR) przede wszystkim nakłada na banki obowiązki. Można jednak uznać, że istnie- nie właściwego organu wiąże się z prawem banku do wystąpienia do tego organu o wydanie zezwolenia dotyczącego wykazania instrumentów w CET1 i na tej pod- stawie uznać to kryterium bezpośredniej skuteczności dyrektywy za spełnione. 49 Por.  B. Kurcz [w:]Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, pod red. A. Wróbla, Wolters Kluwer Polska 2012, LEX, kom. do art. 288, pkt. 6.7.2. 50 B. Kurcz [w:]Traktat…, kom. do art. 288, pkt. 6.7.2.

15. Joanna Kornas92 Jednak wymóg, by stosowanie CRD IV nie było uzależnione od dalszych działań ze strony organów unijnych lub organów państwczłonkowskich nie jest spełniony. Dyrektywa CRD IV i rozporządzenie CRR nakładają bowiem na państwa człon- kowskie wyraźny obowiązek wyznaczenia właściwego organu. Na tle tej ostatniej cechy warto jednak uświadomić sobie, że wypracowanie przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości kryteria uznania dyrektywy za bezpośrednio skuteczną, pochodzą jeszcze z czasów, gdy w prawie unijnym nie istniała tenden- cja do regulowania tej samej materii zarówno rozporządzeniami, jak i dyrektywa- mi51. Uzasadnia to postawienie pytania, na ile w sytuacji, w której określony stan faktyczny (tu: zaliczenie określonych elementów do CET1) regulowany jest zarówno rozporządzeniem, jak i dyrektywą, spełnione muszą być wszystkie wypracowane do tej pory kryteria bezpośredniej skuteczności dyrektywy. Paradoksalnie okazuje się bowiem, że o tym, czy w państwie członkowskim należałoby stosować „silniejszą” formę prawną, jaką jest rozporządzenie, przesądzałaby „słabsza” dyrektywa. W oma- wianym przypadku ujawniony zostaje więc silny konflikt wartości prawa unijnego, który należy rozstrzygnąć: czy należy zrezygnować z realizacji postanowień rozpo- rządzenia z powodu braku jednej z przesłanek bezpośredniej skuteczności dyrekty- wy, czy też dążyć do możliwie najpełniejszej realizacji postanowień CRR, pomimo tego że CRD IV nie spełnia jednego z warunków bezpośredniej skuteczności? Brak implementacji jednej z norm CRD IV nie zmienia faktu, że rozporządze- nie obowiązuje w pełni w pozostałym zakresie i powinno być stosowane w taki sposób, który zapewni m.in. wysoki poziom ochrony deponentów, spójność regu- lacji całej Unii Europejskiej, zwiększenie zaufania do instytucji finansowych oraz zmniejszenie kosztów transakcyjnych (mot. 7, 9, 11 i 12 CRR). Sytuacja, w której bank posiadałby instrumenty spełniające wymogi kapitałów CET1, a nie mógłby zaliczyć ich do tej pozycji funduszy własnych i w skrajnym przypadku musiałby nawet ujawnić informację, że nie spełnia obowiązkowych wymogów dotyczących CET1 nie służyłaby realizacji żadnej ze wspomnianych norm. Prowadzi to do wnio- sku, że w ramach wykładni prounijnej, w okresie przejściowym między wejściem w życie CRR a skutecznym implementowaniem CRD IV do prawa polskiego nale- żało dopuścić wykazywanie przez banki instrumentów w kapitale podstawowym Tier I bez uprzedniej zgody organu. Takowy organ bowiem nie istniał w polskim prawie, a instytucje były zobowiązane do utrzymywania odpowiedniego poziomu CET1. Podstawy ważności decyzji KNF, które zostały ewentualnie wydane w ta- kim okresie przejściowym, można doszukiwać się jedynie w przepisach samego rozporządzenia CRR, z uwzględnieniem wykładni celowościowej. Najwłaściwsze byłoby przy tym uznanie, że decyzje takie, bez względu na ich szczegółową treść, 51 Zob. Meritum. Unia Europejska. Prawo instytucjonalne i gospodarcze 2007, pod red. A. Ła- zowskiego, Warszawa 2007, Wolters Kluwer Polska, s. 298, pkt 778 i nast.

16. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 93 mają charakter deklaratywny jako potwierdzające stan prawny wykreowany na mocy działania samego banku. Poszukując prounijnych rozwiązań pozwalających na spełnianie wymogów CRR należy rozważyć jeszcze, czy kontrola występowania cech instrumentów kwa- lifikujących się do CET1 w stosunku do akcji zwykłych52 emitowanych w ramach zwykłego podwyższenia kapitału zakładowego mogła odbywać się w ramach postę- powania administracyjnego uregulowanego już w prawie polskim. W aktualnym stanie prawnym oraz stanie istniejącym w okresie przejściowym, podwyższenie kapitału zakładowego wymaga zmiany statutu spółki akcyjnej (art. 431 § 1 KSH). Natomiast zmiana statutu banku w zakresie dotyczącym funduszy własnych wy- maga zezwolenia KNF (art. 34 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 pkt 5 PrBank). W uza- sadnieniu wniosku o wydanie takiego zezwolenia powinna znaleźć się informacja, że zmiana statutu ma służyć docelowo zwiększeniu pozycji funduszy własnych banku. Jeśli KNF wyda decyzję uwzględniającą żądanie, należy uznać, iż wydała zezwolenie na zmianę statutu, ponieważ zbadała, że zmiana ta ma w konsekwencji doprowadzić do wykreowania takich instrumentów, które mogą zostać zaliczone do składników funduszy własnych (skoro właśnie taki cel emisji wynikał z uza- sadnienia wniosku). Trzeba mieć jednak na uwadze, że w toku takiego typowe- go postępowania zapewne nie byłoby możliwe zbadanie wszystkich wymogów, o których mowa w art. 28 ust. 1 CRR (np. lit. a – uchwała walnego zgromadzenia akcjonariuszy może zapaść przed lub po wydaniu decyzji przez KNF; lit. b – akcje zapewne nie będą jeszcze w tym momencie opłacone). W drodze wykładni prounijnej takie postępowanie można potraktować jako rodzaj niepełnej implementacji, która pozwala na ustalenie, że w okresie przejścio- wym istniał w polskim porządku prawnym mechanizm pozwalający na wydanie przez KNF pewnego rodzaju uprzedniej decyzji dotyczącej instrumentów kwalifi- kujących się do składników funduszy własnych. Pomimo więc tego że przejściowy stan prawny był ułomny przez zaniedbania ustawodawcy, to istnieją argumenty za uznaniem, że dokonane zarówno przez banki, jak i Komisję Nadzoru Finansowego niektóre działania dotyczące składników kapitału podstawowego Tier I powinny pozostać w mocy. Kapitał dodatkowy Tier I (AT1) Kapitał dodatkowy Tier I jest niższej jakości składnikiem poziomu pierwszego funduszy własnych. Może składać się jedynie z instrumentów kapitałowych speł- niających łącznie warunki, o których mowa w przepisie art. 52 ust. 1 CRR oraz 52 Ponownie skupiam się jedynie na tym instrumencie jako na modelowej pozycji CET1. Wnio- ski dotyczące pozostałych instrumentów mogą być inne, ze względu na specyfikę ich emitowania.

17. Joanna Kornas94 związanego z nimi agio emisyjnego; przy czym instrumenty takie nie mogą zostać zakwalifikowane jako pozycje CET1 lub Tier II (art. 51 CRR). Jako instrumenty o niższym poziomie bezpieczeństwa, elementy AT1 muszą spełniać inne wymogi niż te nadające się do CET1. Różnica polega między innymi na tym, że instru- menty AT1 mogą oferować preferencje w wypłatach z zysku i nie muszą być emi- towane bezpośrednio przez bank, w którego funduszach własnych instrumenty te mają zostać wykazane. Podobnie jak instrumenty kapitału podstawowego, instru- menty kapitału dodatkowego powinny mieć charakter wieczysty. Jednak w przy- padku składników AT1 dopuszczalne jest wprowadzenie, pod pewnymi warunka- mi, opcji ich wykupu. Na wypadek niewypłacalności banku pozycje AT1 muszą mieć niższy stopień uprzywilejowania niż instrumenty Tier II53. Istotną różnicą jest również to, że zgodnie z rozporządzeniem CRR nie jest wymagana zgoda (ani uprzednia, ani następcza) jakiegokolwiek organu na zaliczenie instrumentów do kapitału dodatkowego Tier I. Otwiera to więc również możliwość tymczasowe- go wykazania w tej pozycji instrumentów, które docelowo mają zostać wykaza- ne w CET1, lecz w danej chwili oczekują na zatwierdzenie przez właściwy organ. Niestety, polski ustawodawca i w tym przypadku dostarczył uczestnikom obrotu problemów – tym razem wskutek dokonania implementacji z przekroczeniem jej dopuszczalnych granic. Do czasu uchwalenia ustawy makroostrożnościowej w polskim prawie za- gadnienie funduszy własnych było uregulowane w przepisie art.  127  PrBank (od 1 stycznia 2014 r. do 30 listopada 2015 r. obowiązywał on równolegle z posta- nowieniami CRR; ze względu na wykładnię prounijną w tym okresie stosowane powinny być jedynie postanowienia CRR). Zgodnie z przepisem art. 127 ust. 1 PrBank fundusze własne dzieliły się na fundusze podstawowe oraz uzupełniające, przy czym zwiększanie pozycji tych drugich wymagało uzyskania zgody Komisji Nadzoru Finansowego. Fundusze AT1 stanowiły odrębną kategorię prawną od funduszy wymienionych w Prawie bankowym, stąd nie miał do nich zastosowania wymóg uzyskania jakiejkolwiek zgody. Zgodnie z aktualnym stanem prawnym banki wciąż nie muszą uzyskać zgody żadnego organu na zaliczenie odpowiednich instrumentów do kapitału dodatko- wego Tier I. Wynika to z wyrażonej wprost w CRR zasadzie harmonizacji mak- symalnej i odrzuceniu możliwości narzucania przez państwa członkowskie prze- pisów bardziej rygorystycznych niż przepisy unijne (mot. 8 i 9 CRR). Niestety, obecnie taki wniosek wynika z wykładni prounijnej jako narzędzia rozstrzygają- cego konflikt między literalnym brzmieniem CRR a literalnym brzmieniem Prawa bankowego. Ustawa makroostrożnościowa zmieniła przepis art.  127  PrBank w ten sposób, że stanowi on, iż instrumenty kapitałowe i pożyczki podporządko- 53 Zob. szerzej J. Koleśnik, Adekwatność…, s. 24-26.

18. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 95 wane kwalifikuje się – odpowiednio – do AT1 lub Tier II po uzyskaniu zgody KNF. Komisja wydaje przy tym zgodę związaną, gdy dane instrumenty lub pożyczki spełniają wymogi, których mowa w przepisach art. 52 lub art. 63 CRR. Na etapie prac legislacyjnych w Senacie nad wdrożeniem CRD IV do prawa polskiego Fundacja na rzecz Kredytu Hipotecznego zwróciła uwagę, że projekto- wane (i ostatecznie przyjęte) brzmienie przepisu art. 127 PrBank jest sprzeczne z zasadą harmonizacji maksymalnej wyrażonej w CRR i postulowała całkowite uchylenie tego przepisu54. Komisja Nadzoru Finansowego, odnosząc się do zgło- szonych na etapie prac senackich uwag, stwierdziła jednak stanowczo, że projek- towany przepis jest zgodny z prawem unijnym55. Zdaniem KNF rozporządzenie CRR „wprost wskazuje w motywie 75, że właściwe władze mogą utrzymać dotych- czasowe zasady w odniesieniu do procesu zatwierdzania wskazanych instrumen- tów kapitałowych”56. Tezę tę ma potwierdzać uzasadnienie poprawki nr 173 zgło- szonej przez eurodeputowanego Roberta Goebbelsa, wskutek której mot. 75 został umieszczony w tekście CRR. Jednak argumenty KNF należy uznać za nietrafne, co potwierdza również brzmienie mot. 75 CRR oraz uzasadnienie zgłoszone przez posła Goebbelsa. Przepis mot. 75 CRR stanowi jasno, że: „rozporządzenie nie powinno wpływać na zdolność właściwych organów do podtrzymywania procesów poprzedzających zatwierdzenie [ang. pre-approval processes] w odniesieniu do umów regulujących instrumenty kapitału dodatkowego Tier I i kapitału Tier II. W takich przypadkach tego rodzaju instrumenty kapitałowe powinny być obliczane jedynie na podstawie kapitału dodatkowego Tier I lub kapitału Tier II instytucji, pod warunkiem że po- myślnie przeszły wspomniane procesy zatwierdzenia”. Przepis ten nie zezwala więc organom krajowym na wyrażanie zgody na zaliczanie określonych instrumentów do AT1 lub Tier  II (taki mechanizm został przewidziany jedynie na potrzeby CET1 – art. 26 ust. 3 CRR). Organy uprawnione są jedynie do przeprowadzenia wstępnej kontroli polegającej na zatwierdzeniu umów kreujących dane instrumen- ty kapitałowe lub pożyczki, lecz już nie do wyrażania zgody na dokonanie zalicze- 54 Propozycje Fundacji na rzecz Kredytu Hipotecznego do projektu Ustawy z dnia 6 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym, Fundacja na rzecz Kredytu Hipotecznego, 27.08.2015 r., www.senat. gov.pl/gfx/senat/userfiles/_public/k8/komisje/2015/kbfp/materialy/1047_fnrkh.pdf [15.02.16]. 55 Pismo Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 01 września 2015  r., znak DPP/WO- PII/024/33/13/13/15/ŁK, znak DPP/WOPI/024/39/1/15/DSK, znak DPP/[nieczytelne]/024/24 /90/2013/2015KB, dotyczące uwag w związku z rozpatrzeniem przez Komisję Budżetu i Finan- sów Publicznych Senatu RP ustawy o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finan- sowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (druk nr 1047), www.senat.gov.pl/ gfx/senat/userfiles/_public/k8/komisje/2015/kbfp/materialy/1047_knf4.pdf [15.02.16], s. 15. 56 Pismo Komisji…, s. 15.

19. Joanna Kornas96 nia wykreowanego instrumentu do pozycji AT1 lub Tier II. Jeżeli więc państwo członkowskie wprowadzi takie procesy kontrolne, to zakwalifikowanie danych ele- mentów do funduszy własnych może nastąpić nie wcześniej niż po zatwierdzeniu umowy kreującej instrument przez organy nadzoru. Takie same wnioski wynikają z uzasadnienia poprawki zgłoszonej przez europosła Goebbelsa57. Dopuszczalne byłoby więc wprowadzenie w prawie polskim np. wymogu za- twierdzania przez KNF umów pożyczek podporządkowanych czy zmian statutów związanych z emisją instrumentów na potrzeby kapitału dodatkowego Tier I. Jest to jednak etap formalny, na którym nie kontroluje się spełnienia konkretnych wa- runków związanych z elementami funduszy własnych, takimi jak chociażby to, czy instrument został w pełni opłacony. Ta kwestia jest szczególnie istotna, ponieważ wymóg złożenia wniosku o zezwolenie na zaliczenie kapitałów do AT1 lub Tier II dopiero po opłaceniu instrumentu lub zaciągnięciu pożyczki sprawia, że cała pro- cedura zwiększenia funduszy własnych przedłuża się. Nie pierwszy raz polska implementacja unijnego prawa jest nie tylko znacznie opóźniona, ale nadto niezgodna z prawem unijnym. Niestety, wydaje się, że taki los był jej z góry pisany. Już na etapie unijnych prac nad projektem CRR Komisja Nadzoru Finansowego, skrytykowała fakt, że prawo unijne zmierza w kierunku harmonizacji maksymalnej (co w uchwalonej wersji CRR przybrało wymiar har- monizacji zupełnej), która uniemożliwi polskiemu nadzorcy zwiększenie wyma- gań wobec banków58. Cytując in extenso: „KNF jest za maksymalną harmonizacją, ale rozumianą jako wymogi minimalne. Władze krajowe powinny mieć możliwość stosowania wyższych wymogów w stosunku do podmiotów nadzorowanych na ich rynkach, a to uniemożliwiają nowe regulacje KE”59. Pierwsze zdanie, czytane sa- modzielnie, można by potencjalnie rozumieć w ten sposób, że Komisja akceptuje harmonizację maksymalną (zupełną) w stosunku do państwa i jego organów oraz wymogi minimalne wobec instytucji (o czym już sygnalizowano wyżej w artykule – zob. też mot. 8 w zw. z art. 3 CRR). Jednak zdanie drugie pokazuje, że KNF po- 57 „The amendment aims to clarify that nothing in the CRR constrains the ability of com- petent authorities to require supervisory pre-approval of the contractsgoverning capital instru- ments to be included into Additional Tier 1 or Tier 2 capital”, R. Goebbles, Amendments 173 [w:] AMENDMENTS 140 – 487. Draft report Othmar Karas(PE478.506v01-00) on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on prudential requirements for credit institutions and investment firms Proposal for a regulation (COM(2011)0452 – C7-0417/2011 – 2011/0202(COD)), s. 22. 58 A. Jakubiak, Wpływ Bazylei III i innych nowych regulacji unijnych i polskich na politykę kredytową i sytuację instytucjonalną sektora bankowego w Polsce, „Zmiany regulacji a rozwój sektora bankowego. Zeszyty BRE Bank – CASE” 2012/120, www.case-research.eu/pl/publica- tions/list?series=48&topic=All&region=All&date[value][year]=2012 [15.02.16], s. 21. 59 A. Jakubiak, Wpływ…, s. 21.

20. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 97 piera harmonizację maksymalną rozumianą tylko jako harmonizację minimalną. Wydaje się, że w starciu z taką koncepcją żadne poprawki do implementacji nie miały szans. Kapitał Tier II Ostatnim elementem funduszy własnych banków jest kapitał Tier II. Ma na- bierać on znaczenia w przypadku utraty płynności banku lub jego likwidacji (ang. gone-concern capital)60, co przejawia się w tym, że zasadniczo jest to kapitał podle- gający zwrotowi, lecz w razie upadłości banku sytuacja „dawców” kapitału przypo- mina sytuację akcjonariuszy. Nie mogą oni otrzymać zwrotu udzielonego bankowi kapitału dopóki inni wierzyciele nie zaspokoją swoich roszczeń. Na gruncie CRR do tej kategorii funduszy mogą zostać zaliczone przede wszystkim instrumenty kapitałowe i pożyczki podporządkowane, jeżeli spełniają one łącznie warunki wskazane w przepisie art. 63 CRR, przy czym pozycje zaliczo- ne do Tier II nie mogą być wykazywane w CET1 ani AT1 (art. 62 CRR). Tym, co odróżnia fundusze Tier II od funduszy Tier I, jest to, że nie mają one wieczyste- go charakteru (są to więc kapitały, które z założenia mają podlegać zwrotowi po- życzkodawcom). Ich pierwotny termin wymagalności ma być nie krótszy niż 5 lat, a ponadto w ostatnich 5 latach zapadalności podlegają one amortyzacji, zgodnie z art. 64 CRR, co oznacza, że zwiększają one kwoty funduszy własnych jedynie w ograniczonym zakresie61. W przypadku Tier II występuje ten sam problem co w przypadku pozycji kapitału dodatkowego Tier I – przepisy CRR nie dopuszcza- ją, by organ krajowy udzielał zezwolenia na zaliczenie jakichkolwiek składników do Tier II, lecz znowelizowany przepis art. 127 PrBank taki wymóg przewiduje. Chociaż więc także w tym przypadku wiążące są normy prawa unijnego, w prak- tyce banki zapewne nie będą chciały wchodzić w spór z nadzorcą i powiększać kapitałów Tier II bez jego zezwolenia. Modelowymi instrumentami, które zaliczane będą do Tier II są podporządko- wane pożyczki i obligacje. W przypadku pożyczek należy żałować, że ustawodaw- ca krajowy nie odniósł się do nich szerzej w ramach przeprowadzanej implemen- tacji CRD IV i dostosowywania prawa polskiego do wymogów CRR. O ile bowiem dopuszczalność emitowania obligacji podporządkowanych nie budzi w obecnym stanie prawnym wątpliwości ze względu na wyraźny przepis regulujący tę kwe- stię (art. 22 Ustawy o obligacjach62; poza tym już wcześniej podporządkowanie 60 K. Kochaniak, Kapitał…, s. 157. 61 Zob. J. Koleśnik, Adekwatność…, s. 26-27. 62 Ustawa z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz.U. poz. 238). Zob. też art. 74 ust. 7 tej ustawy, dostosowujący kwestię przedterminowego wykupy obligacji do wymogów CRR.

21. Joanna Kornas98 funkcjonowało na zasadzie jednego z warunków emisji), o tyle w praktyce moż- na spotkać się z opiniami, że „prawo polskie nie zawiera przepisów regulujących kwestię podporządkowania pożyczek”. Oczywiście, konsekwencją uznania takiej opinii byłoby przyjęcie, że żadna pożyczka udzielona pod prawem polskim nie nadaje się do zaliczenia do funduszy własnych jako kapitał Tier II. Przepis art. 63 lit. d CRR wymaga bowiem, żeby pozycje Tier II były „na mocy przepisów regulu- jących pożyczki podporządkowane (…) w pełni podporządkowane należnościom wszystkich wierzycieli niepodporządkowanych”. W prawie polskim rzeczywiście nie ma obecnie żadnego przepisu, który regulowałby kwestię podporządkowania zobowiązań innych niż obligacje. Jedyny taki przepis znajdował się w uchylonym obecnie brzmieniu art. 127 PrBank. Nie oznacza to jednak, że nie istnieje norma prawna pozwalająca dokonać skutecznego prawnie podporządkowania. W istocie stan prawny w tej materii w ogóle nie uległ zmianie. Przepis art. 127 ust. 3 pkt 2 lit. b tiret trzecie PrBank stanowił, że pożyczka pod- porządkowana (w celu zaliczenia jej do funduszy uzupełniających banku) musi spełniać m.in. ten warunek, że „środki pieniężne podlegają zwrotowi w ostatniej kolejności w przypadku upadłości banku lub jego likwidacji”. Z  przepisu tego nie wynikało więc, że podporządkowanie jest skuteczne na wypadek upadłości. Wyrażał on jedynie normę, że dla celów zwiększania funduszy własnych pożyczka- mi, z innych przepisów prawa powinna wynikać skuteczność podporządkowania takich pożyczek na wypadek upadłości (i likwidacji) banku. Polskie prawo upad- łościowe nie przewidywało natomiast w żadnym przepisie podporządkowania zo- bowiązań. Prima facie mogłoby się więc wydawać, że żadna pożyczka nie mogła być podporządkowana na potrzeby funduszy własnych banków, ponieważ istniała luka w prawie w postaci braku odpowiednich przepisów prawa upadłościowego. Jednak pomimo takiego „braku” doktryna stwierdzała, że z ogółu przepisów wyni- ka norma prawna potwierdzająca skuteczność podporządkowania w upadłości63. Twierdzenie to jest w pełni trafne, ponieważ wystarczającą podstawą do wykreo- wania w prawie polskim skutecznego na wypadek upadłości podporządkowania zobowiązań jest zasada swobody umów. Podporządkowanie nie może bowiem zo- stać uznane za nieważne, ponieważ nie tylko nie jest sprzeczne z celami postępo- wania upadłościowego, ale wręcz przeciwnie – działa w interesie ogółu wierzycieli. Wierzyciel podporządkowany godzi się bowiem z tym, że zostanie on zaspokojony dopiero po zrealizowaniu roszczeń wobec innych wierzycieli upadłego banku. Poprzedni stan prawny nie różni się więc w istocie w żaden sposób od aktualne- go. Przed zmianą artykułu 127 PrBank żaden przepis nie przewidywał wprost do- 63 Zob. M. Brożyna [w:] Prawo bankowe. Komentarz. Tom I i II, pod red. F. Zolla, Zakamy- cze 2005, LEX, kom. do art. 127, pkt 7, R.R. Zdzieborski, Zobowiązania podporządkowane jako składnik funduszy własnych banku (zagadnienia wybrane), „Prawo Bankowe” 2003/5 s. 89-90.

22. Kapitały Tier I oraz Tier II jako składniki funduszy własnych banków... 99 puszczalności wykreowania zobowiązań podporządkowanych, a nie stanowiło to przeszkody do uznania przez doktrynę dopuszczalności takiej konstrukcji, a przez KNF – do wydawania decyzji zezwalających na zaliczenie pożyczek podporządko- wanych do składników funduszy własnych. Taka sama sytuacja ma miejsce obec- nie. Żaden przepis nie odnosi się do podporządkowania pożyczek wprost, zasada swobody umów wciąż obowiązuje, a Komisja Nadzoru Finansowego w praktyce wydawała już decyzje ws. zaliczenia takich pożyczek do kapitałów Tier II. Pożyczki rządzone polskim prawem mogą więc stanowić składniki bankowych funduszy własnych, pod warunkiem, że w umowie zawarte zostaną postanowienia dotyczą- ce podporządkowania oraz spełniające inne wymogi z przepisu art. 63 CRR. Zakończenie Materia funduszy własnych banków nie jest materią prostą ze względu na jej ob- szerność i krzyżowanie się różnych regulacji – rozporządzeń, dyrektyw, przepisów krajowych niedostosowanych do nowego prawa unijnego; przepisów krajowych wdrażających prawo unijne, lecz z naruszeniem przyjętego poziomu harmoniza- cji; przepisów krajowych, które milczą tam, gdzie powinny wyjaśniać powstające wątpliwości lub nadzorców, którzy mogą wykazywać się własnym rozumieniem sensu unijnego prawa. Odnalezienie się w tym gąszczu przenikających się regulacji jest jednak moż- liwe, a celem niniejszego artykułu było ułatwienie „nawigacji” po nim. Należy jednak mieć na uwadze, że niniejsze opracowanie nie uwzględniło wielu kwestii – m.in. spełniania kryteriów kapitałów Tier I oraz Tier II przez różne rodzaje in- strumentów finansowych, okresów przejściowych ustanowionych dla przejścia ze starych składników funduszy własnych na nowe czy kwestii odliczeń określo- nych wartości od funduszy. Ogrom materii – często bardziej z obszaru ekonomii i finansów niż prawa – pokazuje, że być może rację mają ci, którzy wieszczą, że kolejny kryzys powstanie z przeregulowania rynku. Jeśli się jednak mylą, kolejne Bazylejskie Umowy Kapitałowe i wdrażające je akty prawne zapewnią wyzwania intelektualne wielu pokoleniom prawników.

23. Joanna Kornas100 Summary Capitals Tier I and Tier II as components of banks’ own funds after the entry into force of the CRR and implementation into Polish law of the CRD IV The financial crisis of 2007 has left a strong mark on the world’s economy and prompted governments and other institutions to take measures to prevent the occurrence of similar crises in the future. Drawing on lessons from the defi- ciencies inherent in the global banking system, the Basel Committee of Banking Supervision published in December 2010 the recommendations, showing how to create a stronger capital base of banks able to absorb the losses in extreme situa- tions, in order to prevent the spread of any future financial crises on the real eco- nomy. These recommendations are known as third Basel Capital Accord (in short: Basel III). Although they do not have a classical legal form, their provisions are the basis for preparation of legislative acts, which will help to implement end to ensure their provisions.

Add a comment