Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per violazione della normativa antitrust

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Published on February 17, 2014

Author: AdrianoTravaglia

Source: slideshare.net

Luigi Prosperetti * Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per violazione della normativa antitrust Sommario Principali tipologie di danno ....................................................... 2 Restrizioni della produzione........................................................ 3 Abusi escludenti .......................................................................... 5 La prova del danno ...................................................................... 9 4.1 Illecito, danno e nesso causale: aspetti generali .......................... 9 4.2 La prova del comportamento illecito ........................................ 10 4.3 Prova del nesso causale ............................................................. 11 4.4 Prova del danno ......................................................................... 13 4.5 Componenti del danno antitrust ................................................ 14 4.6 Mitigazione del danno nell’illecito antitrust ............................. 15 4.7 La logica economica e la logica giuridica nella quantificazione del danno ................................................................................... 16 5. Danni da abuso per sfruttamento ............................................... 18 6. Il passing-on .............................................................................. 21 7. Danni da abusi escludenti.......................................................... 27 7.1 Criteri incerti per il danno sociale ............................................. 27 7.2 Danno privato ............................................................................ 29 8. Danni punitivi e profitti dell’autore dell’illecito ....................... 31 8.1 I danni multipli .......................................................................... 32 8.2 I danni ed il profitto dell’autore dell’illecito ............................. 36 9. La valutazione del danno antitrust ............................................ 39 9.1 Metodi e tecniche per la valutazione del danno patito dall’acquirente diretto di un cartello ......................................... 39 9.2 Il metodo analitico..................................................................... 40 9.3 Il metodo before and after ......................................................... 43 9.4 Il metodo benchmark o yardstick .............................................. 44 Bibliografia .................................................................................................. 45 1. 2. 3. 4. * Ordinario di Politica Economica, Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Milano. Relazione presentata al Workshop "Le pratiche commerciali scorrette e la tutela del consumatore", AFGE, Milano 26 giugno 2013.

1. Principali tipologie di danno Comportamenti illegittimi ai sensi degli articoli 81 e 82 del Trattato CE, determinano in primo luogo un danno sociale. Negli abusi di sfruttamento, quando alcune imprese realizzano un’intesa per ridurre la produzione, e così innalzare i prezzi, o quando un’impresa dominante persegue la medesima strategia, questo danno è generato dalla riduzione di produzione necessaria ad ottenere l'incremento dei prezzi, nonché da una distorsione più generale del funzionamento del mercato, derivante da un aumento dei costi di transazione. Negli abusi escludenti, quando un’impresa dominante – tenendo comportamenti non riconducibili a quelli descritti in giurisprudenza come competition on the merits 1 - esclude dall'accesso al mercato i suoi rivali, o ne impedisce lo sviluppo, il benessere sociale viene ridotto perché la collettività è privata del beneficio che i nuovi entranti potrebbero recarle, sotto forma di maggiore concorrenza, e dunque prezzi più bassi e/o qualità più elevata, nonché di innovazioni di prodotto o di processo. Tuttavia, la riduzione della produzione volta a determinare un aumento dei prezzi può essere intrapresa, oltre che da un’intesa, anche da un’impresa dominante. Di converso, un comportamento abusivamente escludente può essere posto in opera non solo da un’impresa dominante, ma anche da più imprese che realizzino tra loro un’intesa a ciò finalizzata. Per questo, tenendo conto che in questa sede ci occuperemo principalmente di analizzare gli effetti dannosi dei comportamenti illegittimi, adotteremo la distinzione effect-based – essenzialmente di natura economica – che abbiamo già menzionato tra abusi di prezzo ed abusi escludenti, più che quella – essenzialmente di natura giuridica – tra fattispecie riconducibili all’art. 81 ed all’art. 82. All’esistenza di un danno sociale si accompagna spesso quella di un danno privato, anche se, come meglio vedremo, questo è frequente nelle intese, a patto che esse siano tali da esplicare un effetto sui prezzi, ma meno frequente negli abusi escludenti, ove non è detto che il comportamento illegittimo configuri necessariamente un danno risarcibile in capo ad uno specifico agente economico. 1 Termine che appare coniato nella sentenza Americana Northern Pacific Railway Co. v. United States, 356 U.S. 1, 6 (1958), ed utilizzato dalla CGCE per la prima volta in Irish Sugar (Causa T-228/97), Irish Sugar v. Commission, [1999] ECR II-2969, par. 111. 2

2. Restrizioni della produzione La prima tipologia di danno antitrust deriva da comportamenti che riducono artificiosamente la quantità prodotta, al fine di innalzare i prezzi al di sopra del loro livello competitivo. Questi aumenti nei prezzi possono derivare da intese restrittive tra concorrenti (il caso più frequente), o dalla imposizione di prezzi ingiustificatamente gravosi da parte di un’impresa in posizione dominante: quest’ultima tipologia è relativamente rara a livello dell’Unione nel suo complesso, ma vi è un numero non trascurabile di casi a livello nazionale 2. Quanto diremo nel seguito, anche se ci riferiremo per semplicità al caso più frequente – le intese – è peraltro pienamente riferibile anche agli abusi di prezzo derivanti dai comportamenti unilaterali di un’impresa dominante. Consideriamo il seguente caso. Le imprese A, B e C danno luogo ad un’intesa sul mercato delle trappole per topi, e di comune accordo ne riducono la produzione da QC (il livello produttivo in caso di concorrenza) a QM (il livello scelto dai partecipanti all’intesa 3), in modo da innalzarne i prezzi da PC a PM. I consumatori reagiranno a questa strategia in due modi: alcuni di essi decideranno di acquistare le trappole al prezzo più alto, e patiranno un danno emergente pari al prodotto tra l’overcharge (ovvero l’incremento nel prezzo determinato dal cartello), ed il numero di trappole acquistate: chiameremo questo danno, indicato dall’area A della Figura 1, danno sopportato dagli acquirenti. Altri consumatori decideranno invece di non comprare le trappole al prezzo imposto dal cartello, ma di mitigare il danno da essi patito sostituendo alle trappole altri prodotti (veleno per topi): questa componente del danno è rappresentata dal triangolo B della Figura 1, che chiameremo danno sopportato dai non-acquirenti. Si noti come questo danno è certamente rilevante, dato che se i consumatori erano originariamente intenzionati a comprare trappole invece che veleno, tale scelta era evidentemente per loro ottimale. Tuttavia, esso è difficile da quantificare con precisione, dato che per farlo dovremmo essere in grado di misurare la disutilità patita da questi consumatori, che hanno sostituito il prodotto utilizzato per il controllo dei roditori, opera in genere alquanto ardua. 2 Si veda Géradin (2007). Dato che le tre imprese si coordinano, agendo come una sola entità, questo è anche il livello che la produzione avrebbe in caso di monopolio. 3 3

Figura 1. Danno privato e danno sociale derivante dalla cartellizzazione Prezzo Cartello PM Mercato concorrenziale A B PC Cost i Domanda QM QC Quanti tà Questi due tipi di danno esistono sempre, ma la loro dimensione relativa dipende dalla elasticità della domanda rispetto al prezzo: se questa è molto bassa (domanda rigida), chi compra le trappole per topi non è in grado di sostituirle con il veleno, e quindi il danno privato è quasi tutto di ‘tipo A’; se invece l’elasticità rispetto al prezzo è alta, per i consumatori sarà molto facile sostituire trappole e veleno, e dunque il danno sarà prevalentemente di ‘tipo B’. Nell’esempio che abbiamo fin qui sviluppato non vi sono altre voci di danno privato rilevanti oltre a quelle discusse. Tuttavia, se il bene prodotto dal cartello non è destinato al consumo finale, ma è un bene intermedio (ad esempio: farina) acquistato da un’impresa che lo utilizza come input nella produzione di un altro bene (il pane) 4, la questione è più complessa. In primo luogo, infatti, l'impresa che è acquirente diretto del bene cartellizzato cercherà di aumentare il prezzo del pane, così da traslare, almeno in parte, ai propri clienti l'aumento nel proprio costo di produzione imposto dal cartello della farina. I consumatori che acquistano pane, saranno dunque acquirenti indiretti del cartello della farina, e subiranno quindi anch'essi un danno: anzi più precisamente il danno emergente causato dal cartello della farina sarà in qualche modo ripartito tra acquirenti diretti (i panificatori) ed acquirenti indiretti (i consumatori di pane) 5. Come vedremo, 4 Ci auguriamo vivamente che non venga mai riscontrata l'esistenza di un cartello della farina: l'esempio è infatti totalmente immaginario, ed utilizzato solo a fini espositivi. 5 Discuteremo in seguito come la porzione di danno che potrebbe essere traslata agli acquirenti indiretti sia tanto maggiore quanto è più rigida la loro domanda. 4

questo problema, detto frequentemente passing-on, con un riferimento ai precedenti in questo senso negli Stati Uniti, è alquanto complesso, ma suscettibile di una soluzione ragionevole. Nel caso dei beni intermedi, un cartello tuttavia dà luogo in generale anche ad un lucro cessante: a meno che la domanda di pane non sia perfettamente rigida rispetto al prezzo, se i panificatori cercano di traslare sui consumatori una parte dell'aumento del prezzo della farina, questi ridurranno la quantità di pane consumata, ed i panificatori patiranno un lucro cessante, pari alla differenza tra i profitti che essi avrebbero percepito se non vi fosse stato il cartello della farina, ed i profitti che essi conseguono in presenza del cartello. Più precisamente, quindi, il cartello della farina dà luogo a tre principali tipologie di danno: un danno emergente in capo ai produttori di pane, derivante da quella parte dell'aumento nei propri costi che essi non sono stati in grado di traslare sui loro clienti; un danno emergente in capo ai consumatori di pane derivante dal medesimo meccanismo; un lucro cessante in capo ai panificatori, derivante dalla riduzione dei consumi di pane. Infine, anche i fornitori delle imprese colluse patiranno un danno privato: la decisione di ridurre le quantità prodotte adottata dal cartello si tradurrà infatti per loro in una diminuzione delle vendite e del fatturato. 3. Abusi escludenti La seconda tipologia di danno antitrust può derivare da comportamenti illegittimamente escludenti 6 da parte di un’impresa dominante, che – invece di ricorrere ad una competition on the merits – utilizza una varietà di strumenti per escludere i concorrenti dal mercato, o per impedirne l’ingresso. Secondo la Comunicazione del 2008 della Commissione Europea, le principali fattispecie di tali condotte sono: forme di contrattazione esclusiva, pratiche leganti, pratiche predatorie, rifiuti di fornitura e condotte di margin squeeze. Più in dettaglio, un’impresa dominate può cercare di escludere i propri concorrenti: • utilizzando espliciti obblighi di contrattazione esclusiva inseriti nei contratti con la propria clientela (anche sottoforma di clausole inglesi 7), oppure una struttura di sconti che abbia nei fatti effetti di fidelizzazione della clientela. Tale condotta, rendendo difficile ai 6 Come vedremo tra breve, possono infatti darsi anche comportamenti legittimamente escludenti, e comportamenti illegittimamente escludenti dai quali però non deriva necessariamente un danno in capo ad uno specifico concorrente. 7 Le clausole inglesi vincolano l'acquirente ad informare il fornitore qualora egli riceva un'offerta più vantaggiosa, ed assegnano a quest’ultimo il diritto di vendere il prodotto al prezzo offerto dal concorrente. 5

concorrenti contendere i clienti all’impresa dominante, può dunque limitare la pressione competitiva su di essa. Gli effetti escludenti possono essere particolarmente pronunciati se l’impresa dominante, per le caratteristiche del suo marchio, dei suoi prodotti, o la sua notorietà, assume il carattere di unavoidable trading partner, e quanto più è temporalmente estesa la loro efficacia; • attraverso tipologie di vendite abbinate in cui due o più beni (o servizi) sono venduti congiuntamente. Queste diverse fattispecie sono identificate con maggior precisione dalla terminologia anglosassone, che distingue tra: (i) tying, ovvero la vendita del prodotto B (il prodotto tied) soltanto a chi acquisti anche il prodotto A (il prodotto tying), il quale può tuttavia essere acquistato anche indipendentemente da B; (ii) bundling, ovvero la vendita sempre congiunta di A e B; e (iii) mixed bundling, in cui l’acquirente può comprare soltanto A, soltanto B, oppure sia A che B, ma in quest’ultimo caso il prezzo di A + B è inferiore alla somma dei prezzi dei due prodotti presi singolarmente. Il motivo fondamentale che rende oggetto di attenzione le vendite abbinate in una prospettiva antitrust, è che se un’impresa gode di una posizione dominante sul mercato di B, attraverso una tale politica commerciale essa potrebbe essere in grado di “trasferire” la propria posizione dominante anche sul mercato del prodotto A. • attuando comportamenti predatori, tipicamente posti in essere attraverso una strategia in due fasi. Nella prima, l'impresa dominante abbassa i prezzi fino a costringere i propri concorrenti a uscire dal mercato. Nella seconda, rimasta sola, essa innalzerà i prezzi al livello di monopolio, recuperando l’eventuale perdita sopportata nella prima fase e godendo – da quel momento in poi – di profitti di monopolio; • opponendo ai concorrenti un rifiuto di contrarre non oggettivamente giustificato, applicato ad un input che sia oggettivamente indispensabile per concorrere efficacemente con l'impresa dominante nel mercato a valle (ossia che sia una essential facility) Tale rifiuto deve inoltre comportare l'eliminazione di ogni efficace concorrenza nel mercato a valle, generando quindi con ogni probabilità un danno ai consumatori, ad esempio perché impedisce che vengano immessi sul mercato beni o servizi innovativi. Il rifiuto non deve essere esplicito, ma può configurarsi – ad esempio – anche nella richiesta di un prezzo per l'input talmente elevato da rendere impossibile al concorrente competere, configurando cioè un margin squeeze. Se l’impresa che controlla l’input è anche dominante nel mercato a valle, essa può alternativamente imporre un prezzo per il bene finale inferiore ai 6

costi che i concorrenti dovrebbero sostenere per acquisire l’input (praticando così un price squeeze). Nei casi di abuso escludente, il danno sociale deriva essenzialmente dal fatto che alla collettività viene negata la possibilità di avere più concorrenza tra fornitori, e dunque presumibilmente di godere di prezzi più bassi e/o qualità più elevata rispetto a quanto offerto dall’impresa dominante 8. Mentre però l’analisi economica e giuridica degli abusi di sfruttamento lascia pochi dubbi circa le loro conseguenze assolutamente dannose sul benessere sociale, perché essi sono ricchi di effetti negativi, non compensati in genere da alcun miglioramento dell’efficienza, lo stesso non si può dire per quanto riguarda i comportamenti escludenti. Le difficoltà nell’analisi di questi comportamenti dipendono da vari aspetti: • molti dei tipi di comportamento che vengono raggruppati sotto l'etichetta "condotte escludenti" risultano in realtà da giochi strategici (nel senso tecnico del termine), nei quali ogni specifica mossa dell'impresa dominante e dei suoi concorrenti dipende da una molteplicità di fattori empirici, che sono del tutto specifici alla situazione in cui essa può essere adottata; in questi casi è quindi improbabile che si riescano ad elaborare astrattamente regole che definiscano per se quando una condotta escludente sia abusiva; • una condotta, poi, che potrebbe essere abusiva, in realtà può non esserlo se crea efficienze tali da compensarne l'impatto negativo sul benessere dei consumatori. Ad esempio, sconti fidelizzanti possono essere indispensabili per ottenere economie di scala e passarne benefici ai consumatori, e vendite abbinate possono ridurre i costi di produzione, distribuzione o transazione; • da ultimo, non certo per importanza, non esiste un consenso sufficiente, né tra gli economisti, né tra i giuristi, circa il criterio 8 In realtà – se è possibile ragionevolmente ritenere che ad un maggior grado di concorrenza corrispondano prezzi più bassi – la relazione tra concorrenza e qualità è assai meno univoca: un monopolista, ad esempio, tenderà ad offrire il livello di qualità il cui costo marginale eguaglia il ricavo marginale, ovvero il prezzo che il consumatore addizionale è disposto a pagare per quel livello di qualità. Gli effetti sul benessere del livello di qualità dipendono però dal consumatore medio: per una discussione articolata si veda ad esempio Spence (1975), e per una trattazione sintetica Marzi – Prosperetti – Putzu (2001). Controversa è poi la relazione tra concorrenza ed innovazione. Il risultato classico di Arrow (1962), secondo il quale un’impresa in concorrenza ha un incentivo maggiore ad un monopolista ad introdurre un’innovazione di processo è criticato, in chiave schumpeteriana, da Etro (2004). Quanto sintetizzato nel testo rappresenta però la received opinion su cui si basano, in pratica, buona parte delle decisioni prese da autorità per la concorrenza e corti civili in materia antitrust. 7

generale da utilizzare per decidere se un dato comportamento unilaterale debba considerarsi o meno legittimo 9. Queste condotte pongono poi due problemi fondamentali sotto il profilo della causazione del danno privato. Innanzitutto, naturalmente, non tutte le politiche commerciali aggressive dell’impresa dominante hanno necessariamente carattere abusivo. Le imprese investono infatti tempo e risorse notevoli cercando di escludere i propri rivali dal mercato, riducendo i prezzi, introducendo innovazioni di prodotto, e utilizzando molti altri strumenti aggressivi. Ciò vale anche per le imprese dominanti, alcuni comportamenti delle quali potranno avere un carattere abusivo, mentre altri potranno rientrare in quei “mezzi su cui si impernia la normale concorrenza tra operatori economici” 10 , che sono pienamente consentiti anche a tali imprese. Naturalmente, i consumatori hanno un preciso interesse a che le imprese si comportino in modo vigorosamente aggressivo, ed è questo il motivo economico sostanziale, perché è necessario ritenere, come ha sancito il Tribunale di Primo Grado nel caso Michelin II, che “l'esistenza di una posizione dominante non priv[a] un'impresa che si trovi in questa posizione del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, qualora questi siano insidiati, e la detta impresa abbia la facoltà, entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che essa ritenga opportuni per la protezione di tali interessi, non è però ammissibile un comportamento del genere che abbia lo scopo di rafforzare la posizione dominante e di farne abuso” 11. In molti casi, può quindi essere difficile isolare il danno ai concorrenti generato da un comportamento legittimo dell’impresa dominante (danneggiare il concorrente è infatti l’essenza stessa del meccanismo 9 Si veda l’interessante discussione in AMC (2007), capitolo Ic, e – per una prospettiva europea - l’interessante contributo di Gual et al. (2005). 10 Così recita la sentenza CGCE nel caso Hoffman-La Roche “La nozione di sfruttamento abusivo è una nozione oggettiva, che riguarda il comportamento dell’impresa in posizione dominante atto ad influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la normale concorrenza tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza”, Sentenza della Corte del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche et. co. AG v. Commissione, Caso 85/76, par. 91. La sentenza cerca quindi di elaborare sulla nozione americana di competitivo on the merits, ma con risultati non particolarmente evidenti. Per una discussione, ed una ricostruzione della giurisprudenza, si veda la Background Note in OECD (2005). 11 Michelin c. Commissione, sentenza del 30 settembre 2003, causa T-203/01, par. 55. 8

competitivo, com’è pacifico nell’antitrust 12 ), da quello generato da un comportamento illegittimo sotto il profilo concorrenziale. In altre parole, la perdita di quote di mercato patita da un concorrente dell’impresa dominante nel periodo in cui era in essere una condotta escludente può non essere dovuta totalmente alla condotta in parola, ma essere riferita - in tutto o in parte - a politiche commerciali legittime dell’impresa dominante, contemporanee all’abuso, che abbiano incontrato il favore del mercato. In secondo luogo una condotta abusiva può recare danno ad alcuni concorrenti, ma non ad altri. Considerando ad esempio un price squeeze, abusivo in quanto sufficientemente intenso da escludere un "concorrente egualmente efficiente" dal mercato, è evidente che l'impresa dominante avrà più concorrenti, ciascuno avente un diverso livello di efficienza: il suo comportamento sarà quindi illecito se tale da escludere un concorrente efficiente in misura uguale all’impresa dominante (‘concorrente egualmente efficiente’). Tale condotta recherà quindi danno ai soli concorrenti la cui efficienza è uguale o superiore a quella di tale ipotetico concorrente: i concorrenti che hanno un’efficienza inferiore a questo livello potrebbero non aver subito un danno da esclusione perché, anche in assenza di squeeze, essi non sarebbero stati in grado di aggredire il mercato. Considerazioni analoghe possono essere svolte per altre tipologie di abuso, come i prezzi predatori e le clausole fidelizzanti (come ad esempio le ‘clausole inglesi’): anch’esse possono generare un danno non a tutti i concorrenti, bensì soltanto a quelli che potevano ragionevolmente ambire (per le caratteristiche del loro prodotto, i prezzi praticati, le risorse umane e materiali di cui sono provvisti) ad insidiare quei clienti che l’impresa dominante ha illegittimamente fidelizzato. La prova di un effetto dannoso delle condotte illecite dell’impresa dominante è spesso dunque molto complessa. 4. La prova del danno 4.1 Illecito, danno e nesso causale: aspetti generali In questo paragrafo analizzeremo l’onere della prova a carico dell’attore di una causa civile antitrust per danni: tale analisi sarà condotta facendo riferimento alla distinzione tra danni determinati da abusi per sfruttamento e danni determinati da abusi escludenti. 12 Ex multis, il Commissario Kroes ha sottolineato “I like aggressive competition – including by dominant companies - and I don’t care if it may hurt competitors – as long as it ultimately benefits consumers”, Kroes (2005). 9

In generale, di una causa per danni antitrust è tenuto a dimostrare – come in qualunque altro caso di danno conseguente da violazione di responsabilità extra contrattuale - l’esistenza: a. del fatto illecito, ossia di una violazione della normativa sulla concorrenza (breach); b. di un nesso causale immediato e diretto tra tale violazione e il danno lamentato (causation); c. del danno patito composto, come vedremo meglio in seguito, da danno emergente, lucro cessante, perdita di chance e danno all’immagine (harm) d. di un suo eventuale tentativo di limitazione degli effetti del danno (mitigation). Questi elementi sono di natura principalmente giuridica, ma nel danno antitrust è in genere indispensabile che l’analisi giuridica sia supportata dagli strumenti dell’analisi economica. 4.2 La prova del comportamento illecito Per quanto riguarda la prova del comportamento illecito, l’azione avviata potrà essere follow-on - qualora l’autorità antitrust abbia già emanato un provvedimento sanzionatorio - oppure stand alone in assenza di tale provvedimento. Nelle azioni stand-alone, l’attore è obbligato a dimostrare l'esistenza della condotta anticoncorrenziale. Ad esempio, un attore che lamenti un prezzo predatorio 13 dovrà dimostrare come l’abbassamento del prezzo praticato dall’impresa dominante possa essere ascritto unicamente ad un comportamento abusivo e non ad altri fattori, quali, ad esempio, un eccesso di scorte, piuttosto che normali fluttuazioni stagionali. Nelle azioni standalone per danni derivanti da intese orizzontali 14, l’attore dovrà provare in 13 Il comportamento predatorio è una strategia in due fasi. Nella prima l'impresa dominante abbassa i prezzi fino a costringere i propri concorrenti a uscire dal mercato. Nella seconda, rimasta sola, essa innalzerà i prezzi al livello di monopolio, recuperando l’eventuale perdita sopportata nella prima fase e godendo – da quel momento in poi – di profitti di monopolio. 14 Nelle intese verticali, può di frequente escludersi che vi sia un danno derivante da aumenti dei prezzi, dato che queste intese producono in generale incrementi di efficienza. Se imprese operanti sullo stesso mercato offrono infatti prodotti tra loro sostituibili, e possono avere un incentivo razionale a realizzare un’intesa orizzontale per limitare questa sostituzione, un produttore e un distributore uniti da una relazione economica verticale offrono prodotti tra loro complementari, e si danneggerebbero a vicenda se si accordassero per aumentare il prezzo del prodotto. Per contro un’intesa verticale può avere carattere escludente, ma a questo caso si applicano le osservazioni che seguono sugli abusi escludenti. 10

generale l’esistenza dell’intesa, la partecipazione ad essa del convenuto, l’esistenza dell’overcharge, e il pagamento di tale overcharge. In questo caso, però, il convenuto potrà invocare la passing-on defense, sostenendo, cioè, che l’acquirente diretto del prodotto non ha in realtà patito alcun danno, poiché ha incrementato i propri listini prezzi dello stesso importo dell’overcharge. Chiaramente, l’attore potrebbe aver incrementato solo in parte i propri prezzi, subendo così solo parzialmente il danno da sovrapprezzo. In prima istanza, è dunque possibile presumere che nelle azioni follow-on l’onere della prova sia meno gravoso che nelle azioni stand alone, nell’ambito delle quali l’attore ha la possibilità di avvalersi di un provvedimento amministrativo che ha accertato la condotta abusiva. Tuttavia, normalmente, l’autorità per la concorrenza sanziona un’intesa avente oggetto escludente, lasciando sostanzialmente aperta la possibilità che esista un suo effetto, e dunque un danno. In caso di abusi escludenti, poi, l’esistenza di un danno alla concorrenza non sempre implica necessariamente che vi sia un danno ad uno specifico concorrente. Pertanto, non necessariamente un’azione follow-on presenta un’onere della prova del comportamento illecito meno gravoso rispetto a quello che può caratterizzare un’azione stand alone. 4.3 Prova del nesso causale L’attore deve poi fornire adeguata evidenza in merito al nesso causale tra il comportamento illecito e il danno lamentato. In altre parole, l’attore sarà tenuto a dimostrare che la condotta illecita ha peggiorato la sua situazione, provocando a suo carico un danno risarcibile. In primo luogo, l’attore dovrà provare che la condotta illecita ha provocato effettivamente il danno lamentato, dimostrando così l’esistenza di una causalità di fatto tra azione illecita ed evento dannoso. In secondo luogo, l’attore dovrà provare che il danno non si sarebbe verificato in assenza della condotta illecita, dimostrando così come essa rappresenti la condizione necessaria alla determinazione del danno. Infine, l’attore dovrà provare che il danno costituisce conseguenza immediata e diretta della condotta illecita, escludendo: a. l’esistenza di eventi o comportamenti (del convenuto, di altri soggetti, e naturalmente anche propri) che possano aver interrotto il nesso di causalità; 11

b. l’accadimento di altri eventi che possano aver costituito una concausa, unitamente alla condotta illecita, del danno: in questo caso il nesso causale tra condotta e tali eventi economici negativi rimane attivo, ma limitato solo a quella parte degli eventi stessi specificamente causati dall’illecito 15. Nel caso degli abusi escludenti la prova dell’esistenza di un nesso di causalità tra condotta anticompetitiva e danno patito è particolarmente complesso: anche qualora sia possibile dimostrare che il concorrente escluso abbia effettivamente patito un danno, è comunque molto difficile riuscire a dimostrare che il danno è “conseguenza immediata e diretta” della condotta anticompetitiva. Infatti, l’obiettivo ultimo del meccanismo competitivo è proprio quello di danneggiare il concorrente, ed è evidentemente molto difficile riuscire a comprendere se il danno cagionato è il risultato di un comportamento abusivo oppure dell’impiego di quei “mezzi su cui si impernia la normale concorrenza tra operatori economici” 16, a disposizione di tutte le imprese, comprese quelle che godono di una posizione dominante. Per questo, sulla determinazione di un danno da comportamento escludente, un errore assai frequente è quello di addossare all’impresa dominante la responsabilità per qualsiasi perdita di profitti del concorrente, causata sì dall’impresa dominante, ma non derivante dal ricorso a pratiche illecite. Ad esempio, occorrerà quindi valutare se l’attore, essendo stato vittima dell’illecito, non abbia poi autonomamente compiuto errori strategici o gestionali che abbiano aggravato sensibilmente la sua situazione, così da diventare essi stessi causa dell’uscita dal mercato. Come rileva infatti la 15 Sul punto, la Cassazione rileva che “il rigore del principio dell'equivalenza delle cause, posto dall'articolo 40 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento solo nel principio di causalità efficiente, desumibile dal secondo comma dell'articolo 41stesso codice, in base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all'autore della condotta sopravvenuta, solo se questa azione risulti tale dal rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto ( cfr. Cass. 27 Maggio 1995, 5923/95)”. La Cassazione rileva ancora che “non può sussistere nessuna responsabilità [del danneggiante] per quei danni che non dipendano dalla sua condotta, che si sarebbero verificati anche senza di essa. Di conseguenza, non può essere addebitato all'agente quel danno che si sarebbe comunque verificato indipendentemente dalla condotta, e, a maggior ragione, quello che era preesistente. Deve essergli addebitato, invece, il maggior danno, oppure l'aggravamento, che sia intervenuto per effetto della condotta dell'agente, che non si sarebbero verificati senza di essa. In tal caso, però, l'agente sarà responsabile soltanto di questo maggior danno, della differenza tra il danno che si sarebbe verificato in ogni caso, oppure che era preesistente, e quello che invece è stato raggiunto una volta che su quanto preesistente, o comunque estraneo alla condotta di quel soggetto [....], si sono innestate, anche a livello di concausa, e non di causa esclusiva, le conseguenze della condotta”. 16 Così recita la sentenza CGCE nel caso Hoffman-La Roche, par. 91. 12

Cassazione n. 6640/98, questa interruzione del nesso di causalità può essere anche l' “effetto del comportamento sopravvenuto dello stesso danneggiato” 4.4 Prova del danno L’attore deve poi fornire prova dell’esistenza e della dimensione del danno. Si tratta di una prova generalmente considerata complessa e difficile 17 , tuttavia, non è particolarmente diversa dalla prova dell’esistenza di un danno commerciale, risultante, ad esempio, dalla mancata esecuzione di un contratto, oppure da un qualsiasi tipo di illecito: materie rispetto alle quali le corti civili hanno una consolidata esperienza. Pertanto, da un lato non sembrerebbe esistere un reale motivo per alleggerire l’onere della prova con riferimento al danno antitrust e dall’altro – qualora si perseguisse una tale soluzione – essa dovrebbe essere utilizzata per un’ampia tipologia di danni commerciali. Tuttavia, negli Stati Uniti, questo alleggerimento è già avvenuto e le Corti graduano il burden of conviction alla fattispecie dannosa ed alla disponibilità di informazioni da parte dell’attore. Negli Stati Uniti, infatti, l’attore affronta un onere della prova decisamente gravoso per dimostrare l’an, ossia per provare di avere il diritto di agire per la ripetizione del danno, ma deve poi far fronte ad obblighi molto meno stringenti nella dimostrazione del quantum del danno subito 18. Un approccio di questo tipo riflette peraltro anche le notevoli difficoltà che potrebbe incontrare una giuria popolare, sempre presente negli USA in questo tipo di procedimenti, nel valutare il danno sulla base dell’evidenza, necessariamente complessa e di natura tecnica, che ad essa viene presentata dalle parti. D’altro lato, l’adozione di uno standard lenient per la prova della dimensione del danno è ben lungi dal rendere accettabili quantificazioni basate su una mera speculazione: le corti americane hanno infatti consistentemente richiesto all’attore di stabilire quanto meno una base ragionevole per la quantificazione del danno proposta, e riconoscono sempre al convenuto la possibilità di mostrare che uno o più elementi del petitum debbano essere eliminati o ridotti, perché privi di una base adeguata, o implausibili. Ad esempio, nel caso Story Parchment v Paterson Parchment Paper del 1931 19, la Corte affermava esplicitamente che dovevano essere distinti “the measure of proof necessary to establish the fact that petitioner has sustained 17 Commissione Europea (2008a), par. 2.5. Vi sono poi molte altre differenze, che qui non discutiamo, in particolare relative alla facilità con cui l’attore, negli USA, può costringere il convenuto ad esibire suoi documenti interni, anche aventi carattere riservato. 19 Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 555, S.Ct. (1931). 18 13

some damage and the measure of proof necessary to enable the jury to fix the amount” 20. Pur evitando di ricadere in “mere speculation or guess”, la Corte stabiliva che è sufficiente “to show the extent of the damages as a matter of just and reasonable inference, although the results be only approximate” 21. Un approccio di questo tipo non è rinvenibile né nel Regno Unito – ove le giurie popolari nei tribunali civili non esistono – né in alcun Paese di civil law. 4.5 Componenti del danno antitrust Le componenti del danno antitrust che occorre provare sono in generale quattro: a. danno emergente, b. lucro cessante, c. perdita di chance e d. danno d’immagine ed è necessario tener presente come non siano tutte sempre presenti, e come le loro dimensioni possano essere estremamente diverse, a seconda dei diversi elementi che caratterizzano ciascun caso. Nei casi di cartello o di abusi per sfruttamento, l’acquirente patirà certamente un danno emergente, pari alla differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo che avrebbe invece sostenuto in assenza di illecito concorrenziale. Nel caso in cui l’acquirente utilizzasse il prodotto oggetto di cartello come input della propria produzione, e ciò lo avesse obbligato ad aumentare i propri prezzi, determinando una riduzione delle vendite, allora potrà allegare anche un lucro cessante, costituito dai flussi di cassa che non ha potuto conseguire. Nei casi di abusi escludenti può generalmente essere individuato un danno emergente, consistente nella vanificazione degli investimenti specifici effettuati, nonché un lucro cessante rappresentato dalla perdita dei profitti che l’azienda avrebbe ragionevolmente ottenuto attraverso la propria attività. L’illecito escludente può inoltre provocare al concorrente una perdita di chance, nel caso in cui il comportamento dell’impresa dominante gli abbia 20 “l’onere della prova necessario a stabilire che l’attore ha subito dei danni e l’onere della prova necessario a consentire alla giuria di quantificare il danno”. 21 “dimostrare la portata dei danni secondo una corretta e ragionevole deduzione, benché il risultato sia solo approssimato”. 14

impedito di acquisire titoli che gli avrebbero consentito in futuro di espandere la propria produzione, o di aggredire nuovi mercati. Nella giurisprudenza italiana, un danno da perdita di chance si verifica ogni qual volta si ha una definitiva perdita della possibilità, concretamente esistente, nel patrimonio del danneggiato, di conseguire ulteriori vantaggi economici: si tratta quindi di un danno emergente e non di un lucro cessante 22. Infine, l’abuso può dare luogo ad un danno di immagine, nel caso l'esclusione dal mercato abbia influenzato negativamente la reputazione dell'impresa. 4.6 Mitigazione del danno nell’illecito antitrust Come si è visto, vi sono due percorsi giuridici per tenere conto del principio di mitigazione in sede di risarcimento del danno: quello americano 23, che lo ritiene esplicitamente un obbligo, o quello europeo che identifica una interruzione del nesso causale necessario in assenza dello svolgimento di quelle attività sostitutive che la situazione del danneggiato renderebbe ragionevoli. La prospettiva economica, come discusso, è relativamente indifferente a quale di tali orientamenti sia corretto, essendo volta unicamente ad 22 La perdita di chance “configura un danno attuale e risarcibile (consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di possibilità attuale), a condizione che il soggetto che agisce per il risarcimento ne provi, anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni, la sussistenza.” (Cass. 21 luglio 2003, n. 11322). E’ dunque fondamentale ricordare come una chance non sia da intendersi come una mera aspettativa, poiché il danneggiato è tenuto a provare “pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta”22. Il giudice deve quindi decidere (considerando anche il livello di probabilità) sulla concreta possibilità che aveva la chance di tramutarsi in realtà 23 Negli Stati Uniti, la nozione che “antitrust plaintiffs have an obligation to mitigate their damages”, è del tutto consolidata, e vige come regola per la ripartizione del danno. Nel complesso, la giurisprudenza USA è unanime nel ritenere che un imprenditore, che patisca un abuso escludente, non abbia diritto ad un ristoro completo del danno, a meno che non abbia cercato – da imprenditore, appunto – di intraprendere azioni concrete per cercare di limitarlo. L’onere di provare che l’obbligo di mitigation non è stato assolto dall’attore è naturalmente in capo al convenuto, mentre tocca al primo dimostrare che le azioni intraprese siano state “ragionevoli”. I costi sopportati in queste azioni devono essere posti in capo al convenuto, e gli utili portati in deduzione del danno; gli utili ottenuti utilizzando risorse che non siano state rese libere dal comportamento abusivo non vanno viceversa considerati. 15

identificare quale debba essere lo specifico contenuto di una condotta di mitigazione. Nella fattispecie del danno antitrust, si pensi al caso di un produttore di trappole per topi che sia stato escluso dal Veneto, in seguito alla condotta illegittima di un’impresa dominante in quella regione, e citi quest’ultima in giudizio per il risarcimento del danno. Il convenuto potrebbe argomentare che il lucro perduto in Veneto non dovrebbe essere interamente risarcito, perché l’impresa danneggiata avrebbe potuto utilizzare le sue risorse per entrare su un mercato non interessato dall’abuso, quale ad esempio quello del Trentino. Dal punto di vista economico, l’eventuale ingresso sul mercato del Trentino potrebbe rappresentare una mitigazione del danno subito con l’esclusione dal mercato del Veneto solo qualora: • • le risorse impiegabili nell’attività alternativa siano quelle che sarebbero state utilizzate nell’attività foreclosed: in altre parole, gli input devono essere omogenei tra le due attività; ed inoltre: l’attività alternativa abbia un livello di rischio comparabile a quello dell’attività che non è possibile intraprendere. In caso contrario, l’attività alternativa non potrebbe essere considerata come un ragionevole sostituto dell’attività non effettuata, ed anche questo violerebbe il principio di razionalità degli agenti economici. Tornando all’esempio da cui siamo partiti, da una prospettiva economica sarebbe dunque naturale attendersi che l’impresa esclusa dal Veneto andasse a vendere le sue trappole in Trentino, e pertanto che il danno fosse posto pari al lucro cessante derivante dall’illecita esclusione dal ricco mercato del Veneto, diminuito del profitto conseguito nel montuoso Trentino. Non rappresenterebbero per contro ipotesi accettabili di mitigazione né l’ingresso dell’impresa esclusa nel mercato della produzione di bevande (che richiederebbero risorse e input diversi da quelli per le trappole per topi), né l’ingresso dell’impresa nel mercato delle trappole per topi dell’Afghanistan (regione che presenta profili di rischio molto diversi da quelli del Veneto). 4.7 La logica economica quantificazione del danno e la logica giuridica nella La valutazione sia del danno emergente derivante agli acquirenti diretti da un’intesa abusiva, sia del lucro cessante patito dalla vittima di un abuso escludente, presenta interessanti aspetti economici. 16

In questi casi, infatti, il principio giuridico della determinazione del danno secondo una logica compensativa è attuato mediante la logica economica dell’approccio di tipo differenziale, che calcola il danno confrontando la situazione in cui l’attore si sarebbe trovato qualora non avesse avuto luogo alcuna condotta illecita (scenario ipotetico o but- for scenario) con quella in cui l’attore si è effettivamente venuto a trovare (scenario reale o actual): i due scenari differiscono perciò solo per gli effetti derivanti dalla violazione della normativa sulla concorrenza 24. Per quanto riguarda la perdita patita dalla vittima di un abuso escludente, questa è concettualmente analoga a quella subita da chi si veda sottratto prima dell’estrazione il biglietto di una lotteria, che a fronte di un costo (del biglietto, o degli investimenti irrecuperabili effettuati per sviluppare il business) offre una certa probabilità di ottenere una somma di denaro (il premio della lotteria, o il valore attuale dei flussi di profitto attesi). Ipotizziamo dunque che all’attore sia stato sottratto un biglietto da 10 euro di una lotteria con un unico montepremi di 20.000 euro, di cui sono stati venduti 1.000 biglietti. In questo caso il danno potrebbe essere costituito: a. dal prezzo del biglietto, cioè € 10, che costituisce il danno emergente: in questo caso il danneggiato, ottiene il solo rimborso dell’investimento; b. dal valore atteso del biglietto, calcolabile, moltiplicando il premio (€ 20.000) per la probabilità di vincita (una su 1000, e quindi 0,001), e dunque pari a € 20. In questo modo, il danneggiato ottiene il rimborso del lucro cessante, sotto forma di rendimento atteso ex ante, da sommare al rimborso dell’investimento, per un risarcimento totale di € 30; c. dal valore effettivo della vincita ottenuta dal biglietto dopo l’estrazione e quindi, a seconda dei casi, posto pari a zero oppure a € 20.000, ovvero gli unici due valori che potrà assumere, dopo l’estrazione, il lucro cessante. In questo caso il danneggiato ottiene il rimborso del rendimento effettivo ex post, anche in questo caso da sommare al rimborso dell’investimento, per un risarcimento pari a € 10, o ad € 20.010. In conclusione, da un punto di vista di formale costruzione dello scenario but for, la perdita patita dalla vittima di un abuso escludente è compresa in un intervallo che ha come valore minimo il danno emergente rappresentato dai soli investimenti irrecuperabili vanificati, e come valore massimo tale 24 Si veda, ex multis, Cass. 15 ottobre 1999, n. 11629: “il danno risarcibile [coincide] con la perdita e il mancato guadagno conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, delimitati in base al giudizio ipotetico sulla differenza tra situazione dannosa e situazione quale sarebbe stata se il fatto dannoso non si fosse verificato”. 17

danno emergente aumentato del lucro cessante effettivamente subito a causa dell’illecito. Tuttavia, da un punto di vista economico, la seconda soluzione, che somma una voce di lucro cessante ad una di danno emergente, appare l’unica ragionevole. In questo modo, infatti, il danneggiato viene collocato nuovamente nello stato, incerto, nel quale si trovava prima del comportamento dannoso. Il rimborso, sia dell’investimento irrecuperabile (danno emergente), sia del reddito atteso (lucro cessante), è dunque l’unico criterio corretto 25. La prima soluzione equivale invece al solo rimborso del costo affondato (sunk cost), e sarebbe ragionevole solo nel caso in cui si potesse escludere che il biglietto sottratto sia quello vincente. La terza soluzione sarebbe attuabile solo nel caso in cui l’estrazione fosse già avvenuta; ciò è possibile per il biglietto della lotteria, ma è senz’altro impossibile per il danno da abuso escludente. In ogni caso, questa soluzione non riporta il danneggiato nello stato di incertezza quo ante, ma in uno dei due stati che erano teoricamente possibili (non vincere o vincere) quando ebbe luogo l’evento dannoso. 5. Danni da abuso per sfruttamento In questo paragrafo ci occuperemo dei danni derivanti dagli abusi per sfruttamento, i quali, come si ricorderà, provocano in generale: a. un danno sociale al benessere collettivo, derivante dalla mancata soddisfazione sul mercato della domanda di quei consumatori che avrebbero voluto comprare, pagandola un prezzo ben superiore al costo di produzione, ma la cui domanda è invece frustrata dalla decisione del cartello di ridurre l’offerta b. un danno privato agli acquirenti del bene, che coincide con gli extra-profitti che i partecipanti al cartello conseguono sulle proprie vendite; 25 Questa seconda soluzione deve essere applicata in modo logicamente consistente, anche quando si siano verificati, tra il momento in cui ha avuto luogo il danno e quello in cui avviene la lite, eventi che nulla hanno a che fare con le attività del convenuto o dell’attore, come un terremoto. Se, ad esempio, l’abuso escludente avesse impedito l’apertura di un supermercato, determinando un lucro cessante atteso pari a 100, ma in seguito l’area fosse stata devastata da un terremoto, che avrebbe certamente distrutto il supermercato, qualora il danno liquidato fosse inferiore a 100 si violerebbe il principio giuridico del ristoro allo stato quo ante, valutando il danno alla luce del rendimento che, ex post, è risultato effettivo, e non del rendimento atteso ex ante. 18

Sotto il profilo del danno questa evidenza mette in luce come il danno privato, provocato dal sovrapprezzo pagato, possa essere facilmente provato in fase di giudizio: il consumatore, infatti, dovrà solo dimostrare di aver acquistato una determinata quantità del bene sostenendo l’overcharge. Il danno patito da coloro che non hanno acquistato il prodotto non è invece dimostrabile in alcun modo: questi soggetti, perciò non avranno diritto ad alcun risarcimento. Il primo onere della prova che i consumatori che hanno sopportato il sovrapprezzo si troveranno a dover affrontare, come già ricordato, è quello dell’esistenza della condotta illecita. Da questo punto di vista, l’azione potrà essere stand-alone oppure follow-on. Come già avevamo potuto concludere, però, un’azione follow-on non presenta un onere della prova necessariamente inferiore a quello di un’azione stand alone. Come noto, infatti, l’art. 81 del Trattato CE stabilisce che “Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza”. Le autorità antitrust – quanto meno in un’ottica di allocazione efficiente delle risorse – sono dunque indotte a perseguire la modalità meno onerosa per dimostrare l’esistenza di pratiche concordate, tendendo perciò generalmente a sanzionare le pratiche concordate aventi un oggetto e non necessariamente un effetto anticoncorrenziale. Ad esempio, uno scambio di informazioni potrebbe aver avuto come oggetto la stabilizzazione delle quote di mercato, senza aver in alcun modo influenzato i prezzi. Oppure, ancora, anche se le informazioni scambiate avessero riguardato proprio le strategie di pricing dei membri dell’intesa, l’accordo potrebbe non aver avuto in realtà alcuna conseguenza, data l’instabilità connaturata ai cartelli stessi. In generale, quindi, se per comminare una sanzione per intesa distorsiva è certamente sufficiente per un’autorità antitrust verificare l’esistenza di un oggetto distorsivo, perché tanto basta per presumere l’intenzione di distorcere il meccanismo concorrenziale, solo per questo procurando un danno alla collettività, in sede civile è indispensabile che venga accertato che l’intesa abbia oggettivamente esplicato un effetto distorsivo nei confronti dell’attore, concretamente misurabile con riferimento ai prezzi ad esso effettivamente praticati da un partecipante all’intesa: senza la prova di un tale effetto, non c’è prova dell’esistenza di un danno privato. Né pare peraltro ipotizzabile che questa funzione probatoria possa essere ritenuta assolta da quelle brevi frasi, ormai di frequente presenti nei 19

Provvedimenti delle autorità nazionali e della Commissione, che si limitano ad affermare che l’intesa ha avuto un effetto distorsivo: in assenza di analisi dettagliate, questa è essenzialmente un’affermazione di carattere generale, che nulla specificamente dimostra nel caso concreto, e che non si può ritenere assolvere il necessario onere di provare il nesso causale tra comportamento illecito e danno. Ad eccezione dei casi nei quali un’autorità per la concorrenza abbia concretamente accertato, in base ad un’analisi quantitativa, di cui essa dia traccia adeguata nel provvedimento, l’esistenza di effetti distorsivi, dobbiamo quindi concludere che – dal punto di vista pratico – non sembra vi sia una differenza sostanziale quanto ad onere della prova in capo all’attore tra azioni follow-on ed azioni stand-alone: in ambedue i casi, pare inevitabile che sia l’an che il quantum del danno privato debbano essere provati nel giudizio civile. Dunque, un provvedimento antitrust, generalmente, non costituisce prova sufficiente dell’esistenza di un danno in capo ad uno specifico soggetto economico. In sede civile, invece, è indispensabile che venga accertato che l’intesa abbia oggettivamente esplicato un effetto distorsivo nei confronti dell’attore, concretamente misurabile con riferimento ai prezzi ad esso effettivamente praticati da un’impresa partecipante all’intesa: senza la prova di un tale effetto, non sembra possa esservi danno privato. L'esistenza di una pratica concordata quindi fornisce una condizione necessaria, ma non una condizione sufficiente, perché si possa verificare concretamente un aumento del prezzo sul mercato rilevante, e, conseguentemente, un danno in capo agli acquirenti. Tale conclusione è poi del tutto evidente anche alla luce della giurisprudenza europea. In Francia, nel caso Juva v. Hoffmann-La Roche, un Tribunale rifiutava il risarcimento dei danni ad un’impresa (Juva) che acquistava alcune vitamine da un’impresa (Hoffmann La Roche) sanzionata dalla Commissione per la creazione di un cartello proprio su tali prodotti 26. In primo luogo, il Tribunale evidenzia come “la decisione della Commissione… non precisa[sse] in modo specifico, per prodotti e per anni, le azioni illecite intraprese…, né fornisce indicazioni precise sul valore eccessivo del prezzo di un dato prodotto in rapporto al livello che il prezzo avrebbe dovuto assumere” 27 . La Corte sottolinea però come la 26 Decisione del 21 novembre 2001, caso n. COMP/E-1/37-512, in G.U.C.E. (2003), L6/1. Laboratoires Juva v. Hoffman La Roche, Tribunal de Commerce de Paris, 26 gennaio 2007 n. RG 2003/04804. “La décision de la Commission… ne précise pas de manière 27 20

Commissione – rifiutando la tesi della convenuta, secondo cui gli aumenti di prezzi erano stati determinati da cause diverse dal cartello – abbia stabilito “d’une manière ou d’une autre” che Hoffmann La Roche si era resa colpevole di un aumento anormale dei prezzi. In ogni caso, però, il Tribunale conclude rifiutando le richieste dell’attore asserendo che Juva non ha dimostrato di aver effettivamente pagato dei prezzi maggiori per le vitamine in questione. Pertanto, l’esistenza di una sanzione a carico del convenuto per intesa avente oggetto restrittivo della concorrenza non fornisce – da sola – prova sufficiente che questo abbia effettivamente alzato i prezzi nei confronti di un particolare fornitore. In Italia, la Cassazione si è espressa in modo ancora più chiaro nel caso Fondiaria, in cui un assicurato per RC Auto della Fondiaria Assicurazioni chiedeva la ripetizione del danno subito a seguito del noto cartello che aveva coinvolto le maggiori imprese assicurative italiane 28. La Corte afferma infatti che “il giudice potrà desumere l’esistenza del nesso causale … anche attraverso criteri di alta probabilità logica o per il tramite di presunzioni, senza però omettere di valutare gli elementi di prova offerti dall’assicuratore che tenda a provare contro le presunzioni o a dimostrare l’intervento di fattori causali diversi, che siano stati da soli idonei a produrre il danno, o che abbiano, comunque, concorso a produrlo.” 29 , aggiungendo poi che la sentenza nell’ambito dell’azione civile non può adagiarsi “esclusivamente ed acriticamente sul mero contenuto del provvedimento amministrativo, quasi ad avallare l'aberrante tesi che il danno sia in re ipsa. Tesi tanto più insostenibile se si tiene conto del fatto che il provvedimento antitrust in questione (e le pronunzie dei giudici amministrativi che lo hanno confermato) si limita all'accertamento dell'illiceità dello scambio di informazioni, ponendo in termini di mera potenzialità l'alterazione del gioco concorrenziale e, dunque, l'aumento dei prezzi praticati al consumatore finale.”. 6. Il passing-on Il fenomeno del passing-on consiste nella traslazione allo stadio successivo della filiera produttiva del sovrapprezzo patito: chi acquista il prodotto di un cartello (il latte, per fare un esempio), se non ne è il consumatore finale, lo spécifique par produits et par année les actions illicites entreprises..ne définit pas pour un produit donné un prix de référence et ne donné par rapport à ce que prix aurait dû être” 28 Provvedimento I377 del 28 luglio 2000. 29 Cassazione, Sezione III civile, Sentenza 2 febbraio 2007, n. 2305, par. 4.1. Per una discussione, si vedano – tra gli altri – Pardolesi (2007). 21

utilizzerà come input per la realizzazione di un altro prodotto (il burro, ad esempio). L’acquirente diretto del cartello cercherà ragionevolmente di traslare (pass on) almeno una parte della overcharge patita, e quindi del danno, al consumatore di burro, che è naturalmente un acquirente indiretto del cartello del latte. Dal punto di vista economico, la traslazione si verifica sempre, tranne nel caso – davvero raro - in cui i consumatori fossero pronti a cambiare immediatamente le proprie abitudini di consumo: sostituendo il burro, ad esempio, con la margarina. In questo caso, si parla di elasticità infinita della domanda e i produttori di burro sarebbero pronti a sopportare integralmente il sovrapprezzo. Il caso opposto si verifica quando la domanda è totalmente rigida e dunque i consumatori non sono disposti a modificare in alcun modo i propri consumi. In altre parole, neppure a fronte di aumenti significativi del prezzo del burro, i consumatori sarebbero disposti a sostituirlo con un altro prodotto. In questo caso i produttori di burro non avranno alcun interesse ad assorbire parte dell’overcharge, che dunque sarà integralmente traslata a valle, sui consumatori. Si tratta però di due casi estremi, che difficilmente si verificano nella realtà: in generale, infatti, una overcharge viene ripartita tra acquirenti diretti ed acquirenti indiretti, che potrebbero essere costituiti da una lunga catena: la quale, nel nostro esempio, sarebbe costituita dalle aziende alimentari che utilizzano come input il burro, da mense, alberghi e ristoranti che acquistano i prodotti dalle aziende alimentari, e così via. Sotto il profilo giuridico, la questione del passing on è di fondamentale importanza per due ordini di motivi, in primo luogo per comprendere quali siano i soggetti legittimati ad agire, e, in particolare, se tra questi sono compresi anche gli acquirenti indiretti; in secondo luogo, per definire quale sia il soggetto tenuto a liquidare il risarcimento, potrebbe infatti trattarsi sia del membro del cartello sia dell’acquirente diretto. Le soluzioni potrebbero essere diverse, ciascuna con implicazioni di diversa natura: a. potrebbero essere legittimati ad agire tutti gli acquirenti indiretti, ma ciò darebbe luogo ad una vera e propria moltiplicazione del danno (offensive passing on) 30, b. potrebbe essere consentito al membro del cartello, invocando una passing on defense 31, di evitare le richieste dei propri acquirenti diretti, 30 31 In questo caso il passing-on è utilizzato come spada. In questo caso il passing-on è utilizzato come scudo. 22

c. potrebbero essere riconosciuti come legittimati attivi i soli acquirenti diretti, con il rischio però che gli acquirenti indiretti pur avendo patito il danno non siano in alcun modo legittimati a chiederne il risarcimento. Alla luce di questa discussione, passiamo ora ad analizzare come la questione del passing on è stata affrontata a livello giurisprudenziale. Negli Stati Uniti, la Corte Suprema ha deciso di non consentire l’uso difensivo né quello offensivo del passing-on. Nella sentenza Hanover Shoe 32, del 1968, infatti, la Corte Suprema ha stabilito il principio che chi causa un danno antitrust non può avvalersi della passing on defense, ossia evitare di risarcire i danni provocati sostenendo che l’acquirente diretto non è stato danneggiato poiché ha traslato il sovrapprezzo sugli acquirenti indiretti. Nella sentenza Illinois Brick 33 (1977), la Corte ha poi negato agli acquirenti indiretti la legittimazione ad agire. Pertanto, a livello federale, solo l’acquirente diretto è legittimato ad agire, anche nel caso in cui avesse traslato integralmente sui propri clienti il sovrapprezzo. Mentre gli acquirenti indiretti del cartello, anche se avessero in tutto o in parte subito un danno non potrebbero richiedere alcun risarcimento. Questa decisione, davvero piuttosto drastica, evidenzia come a livello federale, l’obiettivo principale sia la punizione dell’impresa che ha violato la normativa (e dunque la deterrenza) – piuttosto che il ristoro del danno. La Corte Suprema americana ha scelto esplicitamente di privilegiare l’obiettivo di obbligare l’infringer a pagare, rispetto a quello di far percepire l’indennizzo a chi è stato concretamente danneggiato. D’altra parte, per una fisiologica reazione ad una scelta normativa così drastica, l’eliminazione di ogni tutela civilistica nei confronti degli acquirenti indiretti a livello federale è stata temperata dall’azione di molteplici Stati dell’Unione, che hanno approvato normative collettivamente note come “Illinois Brick repealers”, che invece riconoscono legittimazione ad agire agli acquirenti indiretti: in pratica, ormai, gli acquirenti diretti avviano azioni presso le corti federali, e quelli indiretti presso le corti statali. In Francia, due Tribunali hanno affrontato la questione del passing-on nell’ambito di due azioni civili avviate a seguito della condanna del cartello Vitamine. Nel già citato caso Juva/Hoffman La Roche 34 il Tribunal de Commerce di Parigi non ha riconosciuto alcun danno ad un acquirente diretto. Secondo il 32 Hanover Shoe, Inc v. United Shoe machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968). Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977). 34 Laboratoires Juva v. Hoffman La Roche, Tribunal de Commerce de Paris, 26 gennaio 2007 n. RG 2003/04804. Per una sintesi, si veda Kleiman-Szekely (2007). 33 23

Tribunale, infatti, Juva non dimostrava rigorosamente l’esistenza dell’incremento di prezzo ed inoltre riteneva che l’azienda avrebbe potuto incrementare a propria volta i prezzi di vendita senza alcun timore. Infatti, le vitamine utilizzate nelle sue produzioni erano in quantità molto ridotta e se Juva avesse proporzionalmente traslato il loro incremento di prezzo nei propri listini non avrebbe patito alcuna riduzione né dei margini né delle quantità vendute. La Corte notava poi un’ulteriore incongruenza: nel periodo di vigenza del cartello, i prezzi di vendita di Juva subivano un incremento nettamente superiore rispetto a quello registrato dal prezzo delle vitamine, senza che ciò influisse negativamente sui volumi venduti che – al contrario – erano cresciuti sensibilmente. La Corte dunque non ha riconosciuto a Juva alcuna forma di risarcimento, poiché non aveva provato la perdita di profitti che lamentava, in particolare, non era stata in grado di provare di non aver effettivamente trasferito sui propri clienti l’overcharge sui prezzi delle materie prime. Nell’analogo caso Arkopharma, il Tribunal de Commerce di Nanterre 35 ha negato a sua volta il risarcimento del danno. Secondo la Corte, infatti, Arkopharma aveva la possibilità di trasferire l’overcharge allo stadio successivo del mercato, aumentando a propria volta i prezzi di vendita. Tale possibilità era garantita dall’efficienza del cartello, che coinvolgeva i maggiori fornitori e non discriminava tra i numerosi acquirenti diretti, i quali erano perciò liberi di modificare i propri listini “sans craindre la concurrences puisque les conditions du marché sont indentiques pour toutes” 36 . La Corte precisava poi che la decisione di Arkopharma di non incrementare i propri prezzi era estranea al comportamento di Roche e dipendeva esclusivamente da precise scelte di politica tariffaria dell’attrice 37. In Italia, a oggi, la questione del passing on è stata valutata in due precedenti. Nel primo, la Corte d’Appello di Torino ha accolto una difesa fondata su questo principio nel caso Indaba c. Juventus FC SpA del 2000. 35 Tribunal de Commerce de Nanterre 11 maggio 2006, Arkopharma v. Roche and Hoffmann La Roche n. RG 2004F02643. Per una sintesi si veda Debroux (2006) . 36 “senza temere la concorrenza poiché le condizioni di mercato erano le medesime per tutti“, pag. 14. 37 “Qu’en ne l’ayant pas fait ainsi qu’elle le soutient alors qu’elle le pouvait, ses prix ayant du reste subi une majoration dans quelques cas précis et sans relation avec les ententes Arkopharma a librement arrêté sa politique tarifaire sans que la responsabilité des défenderesses puisse être engagée”, pag. 15. 24

La I

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