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Hijos menores y madre derecho a conservar habitat en inmueble propiedad del padre

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Published on September 24, 2014

Author: ninanor2003

Source: slideshare.net

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Fallo en favor de concubina con hijo menor y tenencia del menor a habitar inmueble de propiedad del padre del menor
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1. HIJOS MENORES. Atribución del hogar a favor de un menor nacido de una unión concubinaria. Posted on 23 septiembre, 2014 por admin Debe admitirse la atribución del hogar a favor de una niña nacida de una unión concubinaria y su madre, que ejerce su guarda, pues se acreditó que el padre se encuentra en condiciones de mantenerlas en la vivienda familiar y que la progenitora no cuenta con recursos económicos de la misma entidad. madre-jugando-bebe Juzgado de Familia Nro. 6 de Mar del Plata Z., S. E. c. M., C. A. s/ exclusion del hogar Fecha de Sentencia: 2013-08-15 El art. 1277 del Cód. Civil es inconstitucional, en cuanto omite dar protección jurídica de la vivienda familiar de los hijos menores nacidos de uniones de hecho frente a la ruptura de la convivencia de sus padres, pues entra en palmaria contradicción con el art. 16 de la Constitución Nacional, con el art. 240 del Cód. Civil y con las Leyes 13.298 y 26.06, al discriminar a favor exclusivo de los hijos matrimoniales. 1ª Instancia. — Mar del Plata, 15 de agosto de 2013. Vistos: Los autos caratulados: “Z S E c. M C A s/exclusión del hogar”, expte. N° 30073/10, de trámite por ante el Juzgado de Familia n° 6 del Departamento Judicial Mar del Plata, de los que: Resulta: I. Que a fs. 41 se presenta S E Z. con el patrocinio letrado de la Dra. S. A. F., por su propio derecho y en representación de su hija S M y de su hijo por nacer demanda la atribución del inmueble a la actora y para residir en él con sus hijos menores de edad y la exclusión del demandado de la vivienda familiar. En virtud de la situación de urgencia que atraviesa la accionante junto a su hija, solicita la atribución cautelar de la vivienda. En los antecedentes, la actora enuncia que en marzo de 2003 comenzó una relación afectiva con el accionado, y que - en julio de aquel año- comenzaron a convivir en un inmueble del Sr. M. sito en C. … piso … “…” 2, de Mar del Plata. Señala que la relación mantenida fue estable y pública en aparente matrimonio. Indica que -en el comienzo- ambos trabajaban, que mantenían un excelente pasar

2. económico, en el que el principal proveedor era el Sr. M. Continúa su relato señalando que en el año 2005 decidieron tener un hijo y, así, el 20 de abril de 2006 nació S. Según refiere la Sra. Z, a partir de aquel momento, decidieron que la accionante dejara su trabajo. Explica que, debido al trabajo que el demandado llevaba a cabo en casinos, en 2006 se trasladaron a Necochea y que venían semanalmente a esta ciudad para supervisar la explotación de remises y taxis que llevaba adelante el accionado. Luego, indica que -en diciembre de 2008-, también en razón del trabajo del Sr. Zi, él solicitó el traslado a Mar de Ajó, lugar al que se mudaron todos, hasta abril de 2009. En aquella fecha, volvieron a trasladarse a Mar del Plata, para dar inicio al ciclo escolar de la niña S. A partir del regreso a esta ciudad, la familia decidió cambiar el departamento sito en calle C. … piso … “…”, por otro de mayor tamaño para que la niña pudiera tener su espacio propio. De tal forma – según señala la actora- el accionado adquirió el inmueble de tres ambientes situado en el mismo edificio identificado como 13 “A”. Relata un incidente ocurrido en torno a la titularidad del bien y un distanciamiento de la pareja, que luego fue superado para continuar la convivencia en el nuevo inmueble. Señala que comenzó a trabajar nuevamente y que accedió a invertir dinero personal –adelanto de herencia de su padre- en la adquisición de una licencia de taxi a nombre del Sr. M. Posteriormente, relata que a mediados del año 2010, la actora queda nuevamente embarazada, y que el médico tratante le señaló que se trataba de un embarazo con complicaciones. La Sra. Z narra que ante un viaje de sus padres, ella junto al Sr. M se comprometieron a cuidar de la casa de aquellos, pero que llegado el momento, el Sr. M no aceptó trasladarse a dicho domicilio, sino que le dijo a ella que se retirara del hogar familiar con la niña. Agrega que - luego de algunas comunicaciones- le permitió retirar sus pertenencias. Así, la accionante describe que desde el día 10 de octubre de 2010, el Sr. M cortó la relación con ella, recibiendo tanto ella como la niña S, la atención de los padres de la Sra. Z. Funda su pretensión en derecho, solicita la aplicación extensiva del art. 1277 del C.C., en concordancia con las disposiciones constitucionales que protegen las diversas formas de vivir en familia y garantizan, en sentido amplio, el derecho a la vivienda familiar. Describe la situación jurídica del bien asiento del hogar familiar, inscripto el dominio en la Matrícula … de …. En párrafo aparte, solicita la exclusión del hogar del accionado y la atribución de vivienda. Ofrece prueba y reserva derecho de ampliar demanda. II. A fs. 58 a 60 la actora denuncia hecho nuevo y amplia la demanda instaurada. Indica que padeció la pérdida del bebé que gestaba y que su condición física es estable, aunque psíquicamente atraviesa un período sumamente delicado. Solicita se haga lugar al reclamo de atribución de hogar familiar también en relación a la accionante. Formula planteo de inconstitucionalidad por omisión respecto del derecho alimentario del conviviente. Plantea que el derecho a la alimentación es un derecho constitucional de segunda generación y fundado en los tratados de derechos humanos que consagran derechos económicos sociales y culturales: la Declaración Universal de Derechos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y demás instrumentos internacionales y constitucionales.

3. III. A fs. 63 se da intervención a la Consejera de familia, a fs. 65 a 70 obra declaración sumaria. A fs. 79 las partes acuerdan, en audiencia ante la Consejera de familia y con debido patrocinio letrado, el reintegro de la Sra. y la niña S al domicilio de C. … … de Mar del Plata. IV. Ante el incumplimiento del acuerdo formulado por parte del Sr. Z, a pedido de la parte actora, a fs. 142 /145 se dicta resolución en la cual se atribuye cautelarmente el inmueble por el termino de 120 días, a la accionante y a su hija S. A fs. 175 a 181 el, entonces, Tribunal de Familia n° 2 en pleno rechaza el recurso de reconsideración interpuesto por la accionada. A fs. 194/195 obra presentación que informa sobre el efectivo cumplimiento de la atribución provisoria a la accionante y a su hija. V. A fs. 219 obra proveído en el que se da por concluida la etapa previa y se radica la causa como exclusión de hogar, se imprime al proceso el trámite sumarísimo. VI. A fs. 229 obra el escrito de contestación de la demanda presentada por el Sr. C A M, con el patrocinio letrado de la Dra. María Eugenia Guerisoli, solicitando el rechazo de la demanda con costas a la parte actora. Formula una negativa generalizada de los hechos invocados por la actora y, en particular, niega: haber tenido un excelente pasar económico en la convivencia y que el mismo haya sido proveído mayoritariamente por el accionado; que salieran de vacaciones en la forma que señalara la actora; que realizaran viajes cortos; que salieran a cenar; que hubiera puesto el inmueble en cuestión a nombre de su hija Verónica, que haya echado de su domicilio a la sra. y a la hija, que se haya desentendido de ambas, etc. Relata su versión de la realidad de los hechos, y señala que convivió con la madre de su hija durante siete años aproximadamente, que a partir del nacimiento la señora Z dejó de trabajar por su voluntad y que ello implicó que él debiera mantener la totalidad de gastos de la casa. Ofrece solución habitacional mediante el pago de un alquiler de departamento de dos ambientes en zona centro o macrocentro hasta un monto que oscile entre los $1500. - a $1800.- mensuales. Señala que el valor guarda relación con las tasaciones adjuntas y que con tal ofrecimiento “se está garantizando el derecho a la vivienda de su hija junto a la madre, si que ella deba hacerse cargo del pago de gastos de expensas, etc. Puntualiza en párrafo aparte que existe falta de derecho por parte de la Sra. Z, ya que en tanto la relación entre ellos ha sido de concubinato, la misma no se encuentra contemplada en el art. 1277 del C.C. Ofrece prueba y funda en derecho. VII. A fs. 302 a 306 obra resolución que ordena la prórroga de la medida cautelar. VIII. A fs. 321 obra el acta de celebración de la audiencia preliminar, en la cual se determinan los hechos litigiosos y se provee la prueba respectiva.

4. IX. Se produce la prueba, a fs. 520/527 obra el acta de celebración de la audiencia de vista de la causa y a fs. 527 in fine y 527 vta. obra el dictamen de la Asesora de Incapaces interviniente. X. A fs. 529 obra el dictamen suscripto por la Dra. M. C. V., en representación del Sr. Fiscal Gral. del Departamento Judicial Mar del Plata, en el que se pronuncia en favor del planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa a los efectos de hacer lugar a la atribución de la vivienda familiar a la peticionante –en su calidad de ex conviviente- y por aplicación analógica del art. 1277 del C.C. XI. A fs. 533 consta el dictado del llamado de autos para sentencia, proveído que se encuentra firme al presente. Y Considerando: I. Planteo de aplicación extensiva del art. 1277 e inconstitucionalidad formulado por la parte actora a fs. 46 y 47 vta. y A FS. 58 vta. y 59 : Como refiriera más arriba, la parte actora ha solicitado a fs. 46 y 47 vta. la aplicación de la atribución de hogar al caso por aplicación del art. 1277 del C. C. y la declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa respecto de la obligación alimentaria entre concubinos. Sin perjuicio de ello, en la audiencia preliminar se delimitó el tema de decisión de la presente a la atribución del hogar a la niña y su madre y/o a la exclusión del accionado. (art. 843 del C.P.C.) I.a. Dictámenes de los ministerios publicos intervinientes: I.a.1) Asesoría de incapaces: La Dra. A. V., Asesora interviniente en autos, dictamina en los siguientes términos: “Considera que tal como han sido fijados los hechos litigiosos debo expedirme si corresponde la atribución del hogar de la calle … a la niña S. En este sentido considero que proveer de vivienda a los hijos menores forma parte de la obligación alimentaria que pesa sobre ambos progenitores de acuerdo a lo normado por los arts. 265 y 267 del C.C. y debe recaer con mayor peso sobre aquel que esté en mejor situación para proveerlo. Tanto de las testimoniales como de las absoluciones de posiciones que acabamos de presenciar resulta que es evidente que el Sr. M que está en mejor situación para proveer ese derecho además de ser quien a lo largo de toda la convivencia proveyó a las necesidades del grupo familiar. Estimo que es el derecho de S el que debe primar sobre cualquier otro interés o derecho de los mayores conforme lo normado en el art. 4 de la ley 13.298, 3 de la ley 26.061. El derecho a la vivienda de la menor se

5. encuentra amparado por los arts. 18 y 27.3 de la C.D.N. y entre otros por el art. 25 de la D.D.H.H. Es así que estimo que debe V.S. hacer lugar a la demanda incoada atribuyendo la vivienda en la que actualmente habita la niña y reconoce como hogar a la menor S (arg. Art. 1277 C.C.).” I.a.2) El ministerio publico fiscal: La Dra. M. C. V., en representación del Dr. F. U. F. G., produce su dictamen en lo atinente al planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa a fin que se haga lugar al reclamo de atribución del hogar familiar en su favor y en su calidad de ex concubina por aplicación analógica de lo normado por el art. 1277 del C.C. En tal sentido, señala que el planteo ha sido oportuno. A continuación, la Representante del Ministerio refiere al control de constitucionalidad como el instrumento con que cuentan los jueces para mantener la supremacía de la Constitución e impedir que se conculquen de modo ilegítimo, los derechos y garantías que la misma reconoce. Puntualiza que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es el último recurso de que dispone el juez, remedio al que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución. Resalta que la inconstitucionalidad por omisión -si bien no ha tenido una normativa expresa en la legislación nacional-, ha sido admitida en el reconocimiento de la posibilidad de subsanar esa falencia a través del amparo del art. 43 de la Constitución Nacional, exigiendo a través de ese control judicial el cumplimiento de las obligaciones positivas de los órganos estatales. En su dictamen, la Funcionaria precisa que la cuestión planteada en la acción incoada consiste en determinar si corresponde la exclusión del demandado del hogar sito en calle … de la ciudad de Mar del Plata y la atribución del mismo a favor de la hija de la pareja, S M –como consecuencia del deber alimentario inherente a la patria potestad- y de la Sra. S E Z -como consecuencia de la ruptura de la unión de hecho con el Sr. Z y a cargo de la custodia de su hija menor de edad-. Indica que corresponde la aplicación analógica del art. 1277 del C.C. para resolver el planteo formulado, y disponer la atribución del hogar común a uno de los convivientes cuando el inmueble es de propiedad de un conviviente, y la custodia de un hijo menor ha sido atribuida al otro de los progenitores, con motivo de la ruptura de la unión de hecho. Finalmente, concluye que -en razón de lo dispuesto por los artículos 16, 18, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional-, corresponde al Juzgado de Familia interviniente, hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa a los efectos de hacer lugar a la atribución de la vivienda familiar a la peticionante – en su calidad de ex conviviente-y por aplicación analógica del art. 1277 del C.C. (art. 29 de la ley 14.442).

6. I.b. El bloque federal constitucional: las normas constitucionales y convencionales sobre la protección del derecho de niños y niñas a la vivienda, ante el cese de la cohabitación de sus padres. La fundamentación que permita resolver la prevalencia de los derechos en pugna y la procedencia o el rechazo de la acción incoada en la presente debe partir, inexorablemente, desde el estudio de nuestro orden jurídico a partir de las normas incluidas en la Reforma Constitucional de 1994, y de la incorporación, en particular, del art. 75 inc 22 e inc. 23 y los Tratados de Derechos Humanos respectivos. En dicho contexto constitucional y convencional, merece especial mención la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en tanto cuerpo normativo destinado a la tutela específica del sujeto de derechos: niño, niña y adolescente. En efecto, en su artículo 2, la Convención establece la obligación estatal de respetar los derechos enunciados en la Convención y asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente del “nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. El apartado segundo de la misma norma establece la garantía de protección contra toda forma de discriminación por causa de la condición de sus padres, tutores o de sus familiares. Así, el Estado al hacer suyo el contenido normativo de la norma supranacional se obliga al cumplimiento del principio de igualdad que supera la igualdad formal, para autoexigirse el tránsito hacia la igualdad real. Además, la misma Convención en su art. 3 establece la consideración especial del interés del sujeto niño, para ser tenido en cuenta frente a todas las medidas que a ellos atañen. Así, el artículo reza: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…).” De tal forma, el interés superior del niño se erige como principio rector para las decisiones que los involucren. Por ende, el interés del niño o niña exigirá decidir en su favor y en forma prevalente, frente al derecho o interés de otro adulto –aún de su padre o de su madre- cuando se plantee el conflicto de derechos. Por otra parte, la citada Convención reconoce el derecho a las condiciones de vida necesarias para el desarrollo del niño, siendo sus padres los primeros obligados a la satisfacción de tales derechos. Así, el artículo 27 establece: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar

7. a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. (…)” (…). También la Declaración Universal de los Derechos del Hombre enuncia el derecho a la igualdad. En su art. 7, señala que: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.” Además, el Artículo 25, establece que: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.” En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se reconoce expresamente el derecho a la igualdad y la prohibición del reconocimiento de derechos basados en la discriminación, así en su art. II, se lee: “Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.” En cuanto a los deberes, allí establecidos, en lo que a la materia en tratamiento concierne, se expresa: “Artículo XXX. Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten.” En el ámbito del derecho interamericano también la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- hizo explícita en el art. 1.1. la Obligación del Estado de respetar y garantizar el respeto de los Derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Además la Convención ha contemplado la Protección a la Familia, en su art. 17, en cuyo párrafo cuarto determina que: “4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegu rar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” En el mismo artículo, en su párrafo siguiente se afirma el principio del reconocimiento de iguales derechos a los hijos sin distinciones en razón de su nacimiento, en los siguientes términos: “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. En la referida Convención, el principio de la igualdad ante la ley, es enfáticamente reconocido, en el

8. art. 24.: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los Estados Partes en él, “a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”, en su art. 3. En cuanto a los derechos reconocidos a la familia, el artículo 10 reconoce que: “1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. (…) 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición.” Además, el referido Pacto Internacional en su Artículo 11, reconoce “el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho” Como enseñara la Dra. María Josefa Méndez Costa: “El artículo 16 de la Constitución Nacional ha quedado completado con disposiciones de los tratados sobre derechos humanos. Sentado el principio general de la igualdad, se destacan el párrafo 2 del art. 25 de la Declaración Universal (“Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”), con el correspondiente y casi idéntico párrafo 5 del artículo 17 de la Convención Americana; en el párrafo 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se dispone el deber de adoptar medidas de protección y asistencia de los niños y adolescentes sin discriminación alguna por razón de filiación, y tampoco se aceptan discriminaciones por razón de nacimiento en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En los dos párrafos del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño se consagra que los derechos en ella establecidos abarcan a todos los niños, entre otras referencias, sin distinción por razón de nacimiento y se los protege contra toda discriminación a causa de la condición de sus padres.” (MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, p. 227, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006) Es posible advertir, entonces, que el bloque constitucional federal ampara el ejercicio del derecho de niños y niñas a la vivienda, desde el horizonte de la igualdad real, para quienes hayan nacido en uniones matrimoniales o no matrimoniales –tanto cuando la unión parental exista o cuando ella no exista- y que, en ese sentido, los responsables de su crianza -padres y/o madres- son responsables del cumplimiento de dicha obligación en forma prioritaria y eminente, de acuerdo a su condición personal y posibilidades concretas. En efecto, como consecuencia de la composición actual de nuestro ordenamiento jurídico, como bien dijera German Bidart Campos, hace casi veinte años: “la recepción en el derecho

9. público con doble fuente, que le vienen dando al derecho de familia el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos ya no deja espacio para que los códigos de derecho privado y las legislaciones dispersas sean pensados o aplicados como si en su campo fueran el techo y el árbitro final del ordenamiento jurídico, porque ahora tienen parámetros y normas superiores y vinculantes (…)” (Del autor citado: “Familia y derechos humano s”, en “El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas”, Santa Fe, 1994, t. I, p.29 y ss.). En concordancia con lo expuesto en el párrafo anterior, Nora Lloveras y Marcelo Salomón han remarcado que: “El Derecho de Familia debe ser observado para su aplicación desde la Constitución Nacional Argentina (…) c) Este imperativo se impone por mandato constitucional y urge que los operadores jurídicos institucionales internalicen y apliquen en su labor diaria la concepción jurídica de los derechos humanos en las relaciones de familia” (…) g) Los instrumentos existen a disposición de los jueces para resolver conforme a la Constitución Nacional, ésta es la perspectiva diferente que debe imponerse, conforme a la fuerza normativa de la Carta Magna.” (De los autores referidos, en “El Derecho de Familia y los derechos humanos: una perspectiva obligatoria”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Edición homenaje, Santa Fe 2001, p. 207.) I.c. La protección de la vivienda en favor de los hijos: la familia matrimonial y la familia extramatrimonial, en las normas de derecho civil. I.c.1.Los textos legales: Las normas actuales de nuestro código civil contienen diversas formas de tutela de la vivienda familiar, que resguardan el derecho a la vivienda de los hijos menores o incapaces ante la crisis de la pareja parental. En los textos contenidos en los arts. 211, 231 y 1277 del Cód. Civil, se tutela expresamente al cónyuge y/o a los hijos menores o incapaces habidos de la unión matrimonial. Sin embargo, los artículos enunciados carecen de resguardos expresos en favor de los hijos menores de edad o incapaces de uniones no matrimoniales. Así, el art. 211 del C.C. legisla en los siguientes términos: “Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del artículo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. El derecho acordado cesará en los casos del artículo 210. También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.” La tutela de la vivienda familiar allí establecida tiene como sujeto destinatario (en el texto expreso) al cónyuge inocente –a tenor de lo normado en el art. 202 del C.C.- o al cónyuge

10. enfermo a quien se aplique el art. 203 del C.C. y sus efectos protectorios. Asimismo, para resultar beneficiario de su aplicación, deberá reunir los recaudos exigidos por la norma: atribución de la vivienda en el proceso o que la haya ocupado en su transcurso; verificación de perjuicio en caso de realización del bien. Ello, más allá de las interpretaciones que doctrina y jurisprudencia efectúan de la norma en cuanto a la expansión de su alcance subjetivo, pero siempre en el plano de personas unidas en matrimonio. Por otra parte, el art. 231 del C.C. establece: “Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca.” Así, la medida cautelar prevista en el Código de fondo está destinada a la satisfacción de derechos de la persona casada y, concomitantemente, a favor de sus hijos convivientes. En el Código Civil –derecho reglamentario infraconstitucional- no se legisla en forma expresa respecto del derecho a la vivienda del hijo en la unión de hecho de sus padres o frente a la ruptura de la unión concubinaria, concubinato o unión convivencial – denominación adoptada por el Proyecto de Código Civil del año 2012-. Es decir, que las normas de jerarquía constitucional no han recibido aún normas civiles que acuñen debidamente el derecho a la vivienda de los hijos frente a la ruptura de la convivencia de sus progenitores, cuando ellos no se hayan casado. Se advierte, entonces, que el legislador ha postergado la efectividad de la igualdad de derechos y, así, desde los textos estrictos de la ley civil esta preterición abre senderos que permiten interpretaciones por demás dispares, en un ámbito de derechos fundamentales de la persona niño o joven, como es el del derecho a la vivienda. Las acciones positivas legislativas aún no se han concretado en este aspecto de los derechos de niños, niñas y jóvenes y dicha situación, pone en riesgo la seguridad del ejercicio de sus derechos. En el código de procedimientos en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, herramienta insoslayable en el cumplimiento del derecho sustantivo, el art. 237 bis señala: “En el supuesto del artículo 231 del Código Civil (Ley 23.515), el Juez podrá disponer ante pedido fundado de parte y a título de medida cautelar, la exclusión del hogar conyugal de alguno de los cónyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergable. Cuando la exclusión o inclusión se promueva como pretensión de fondo, antes de la promoción de la demandada de separación personal o de divorcio vincular, tramitará según las normas del proceso sumarísimo. Encontrándose iniciada la demanda, la cuestión tramitará por incidente.”

11. En la ley provincial dedicada al proceso sobre violencia familiar, ley n° 12.569, se ha contemplado la crisis del concubinato –cuando en dicha crisis emerge el fenómeno de la violencia- y las medidas allí enunciadas pueden ser dictadas en el caso de la pareja de hecho, aún la exclusión del hogar como medida provisional y temporaria, sujeta a un término (art. 7 inciso c)). Por otra parte, y volviendo a las normas del derecho sustancial, el art. 1277 del C.C. actual establece que: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles (…). Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.” I.c.2.Las opiniones en la doctrina: Delia Iñigo ha dicho a su respecto, que: “El art. 1277 del Código Civil , a diferencia del mencionado artículo 211, tiene como destinatarios a los hijos habidos de la unión. (…) la invocación de la indisponibilidad dispuesta por el art. 1277 del Código Civil podrá oponerla quien tuviera asignado el cuidado de los menores o incapaces. (…) Reiteramos, sólo deberá acreditar que tiene a su cargo el cuidado personal de los hijos y no deberá acreditar prima facie la existencia de perjuicio económico alguno. (…) Ese fue el espíritu de la reforma introducida por la ley 17.711, al decir del doctor Borda que fue su autor: “No se trata de reconocer a los hijos una suerte de posesión; se trata de algo mucho más simple: de protegerlos durante su minoridad o incapacidad. Y para ello se decreta la indisponibilidad temporaria de un bien.” Y, luego, agrega en párrafo aparte: “El interrogante es, si los efectos del artículo 1277, segundo párrafo, Código Civil, pueden extenderse al supuesto de que la custodia de los hijos menores e incapaces haya sido atribuida a uno de los progenitores con motivo de la ruptura de una unión de hecho.” La autora citada contesta este interrogante, en los siguientes términos: “Toda vez que no cabe duda de que el artículo 1277 del Código Civil tiene como destinatarios a los hijos, reservarlo sólo para los nacidos en el matrimonio implicaría una discriminación, contraria al texto expreso del art. 2º.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño –que tiene rango constitucional conforme el art. 75, inciso 22 de la Carta Magna-, y al art. 240 del Cód. Civil que afirma la igualdad de las filiaciones con relación a sus efectos.” (De la autora citada, en: “Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” nº 15, p. 242 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999). En cuanto a las regulaciones tendientes a brindar certezas a los derechos de los hijos nacidos de uniones no matrimoniales, comparto los razonamientos de Fernando H. Castro Mitarotonda, quien ha señalado que: “deberían contemplarse soluciones en tal sentido, en punto al derecho constitucional de la vivienda (…) se ha venido entonces discutiendo en doctrina y jurisprudencia acerca de la posibilidad de aplicar analógicamente el art. 1277 al supuesto de hijos de una unión de hecho estable.” (Derecho y Ciencias Sociales, Abril 2009, n° 1, pp. 101-115. ISSN 1852-2971 Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. F.C.J.yS., U.N.L.P. p. 107, en adelante).

12. Como reseña el autor mencionado, en la doctrina, autores como Cecilia Grosman, Carlos Arianna, Mirta Illundain, entre otros, participan de la postura indicada en el párrafo anterior, aunque con distintos matices. Por ello, en opinión que hago propia, el autor señala que a fin de evitar el tratamiento diferenciado a hijos matrimoniales y extramatrimoniales, correspondería recurrir a la interpretación judicial a fin de salvar el silencio de los hijos extramatrimoniales y dar eficacia concreta a los derechos y principios reconocidos en las normas internacionales que cuentan con jerarquía constitucional. Así, asevera que el art. 1277 del Cód. Civil se debe aplicar al supuesto en que la custodia de los hijos menores o incapaces ha sido atribuida a uno de los progenitores con motivo de la ruptura de una unión de hecho, cuando el inmueble es de propiedad común o de uno de los convivientes. De tal forma propicia la interpretación analógica, frente a una cuestión debatida, en que la doctrina se muestra vacilante y se verifican diversas opciones interpretativas. En este tema, también desde el ámbito de la doctrina, Néstor Solari señala que la Convención sobre los Derechos del Niño reafirma el reconocimiento de los niños como personas humanas y que la misma es un instrumento en contra de la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. En consecuencia, expresa que el planteo antidiscriminatorio debe aplicarse también a partir de la condición en que se encuentran sus padres. En esa línea de pensamiento, señala que dada la discriminación efectuada por el art. 1277 del Cód. Civil, debe entenderse como contraria a las directivas constitucionales, por aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. (SOLARI, Néstor E, “La vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277 del Código Civil.” Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 29, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 111 y ss., 2004.) Por otra parte, Victoria Famá, a modo de propuesta sugiere que, el conviviente que ostente la guarda de los hijos menores de edad o incapaces tendrá el derecho de solicitar la indisponibilidad de la vivienda que fuera sede de la vida en común, de propiedad común o perteneciente al otro, como así también de los bienes muebles que componen el ajuar de la casa, hasta tanto los hijos arriben a la mayoría de edad o cese su incapacidad. Refiere que, en tal caso, el juez podrá autorizar la disposición del bien si fuera prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. (De la autora citada en: “Hogar, dulce hogar…”.Protección de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia de pareja. S.J.A. 12/12/2007 – JA, 2007-IV- 1124.) Estos autores plantean como solución al tema la interpretación analógica del art. 1277, a partir del procedimiento interpretativo autorizado por el art.16 del Código Civil, que permite recurrir a una norma o grupo de normas particulares relativas a materias análogas al caso a regular, para obtener –mediante el procedimiento de imitación-, la norma específica necesaria. En consecuencia, frente al supuesto en cuestión, a partir del principio de no discriminación, si los destinatarios de la norma del 1277 del C.C. son los hijos, la protección sólo a los hijos matrimoniales implicaría una violación de los art. 240 del Cód. Civil, Arts. 3 y 28 de la ley 26.061, art. 2º 1. de la Convención de los Derechos del Niño, 17.5 de la Convención Americana

13. sobre Derechos Humanos, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. De acuerdo con ello, al estar amparados solamente los hijos de padres que se encuentran casados, en los términos de la norma, se produce una discriminación en punto a la vivienda, entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Por ende, en razón de la discriminación que surge del art. 1277 del C.Civ., corresponde a los jueces la tarea de reinterpretar la norma de nuestra ley civil, tras una nueva exégesis de compatibilización o integración; teniéndose por derogados de manera implícita los preceptos que resultan manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales de niños y niñas. Desde el punto de vista, entonces, del carácter alimentario de la protección, es procedente ordenar las medidas necesarias para proteger la vivienda de las personas menores, fundadas en las normas de jerarquía constitucional a las cuales se suman los preceptos que regulan el deber alimentario de los padres hacia sus hijos (Art. 267 y concs. del C .C; arts. 18 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño). I.c.3. Algunos casos de la jurisprudencia: Jurisprudencialmente, se ha resuelto a favor de la aplicación analógica del art. 1277 a hijos de uniones no matrimoniales, en el caso de oposición en la división de condominio de un inmueble adquirido por ambos convivientes. En este sentido, la Cámara Nacional Civil sala K, resolvió: “No corresponde la división del condominio del inmueble adquirido por los concubinos hasta que la hija menor de ellos llegue a la mayoría de edad, por cuanto la extensión analógica de la protección del hogar conyugal que contempla el art. 1277 del Código Civil se embreta dentro de la norma del art. 2.692 en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa en los términos del art. 2715 de dicho ordenamiento. (C. Nac. Civil., Sala K, del 31/05/2006- autos V. S. S. c. A. N. del V., LA LEY, 2006-D, 604.) Entre los fundamentos que dieran sustento a la sentencia citada se deben mencionar: el principio de la igualdad entre los hijos; el deber alimentario derivado de la responsabilidad parental; la aplicación analógica del art. 1277. Los Magistrados intervinientes afirmaron que: “más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial”, “no corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos”. Este criterio también se ha registrado en otro antecedente fallado en el Juzg. Civ. y Com. Mar del Plata, n° 7, 30/04/1996, causa 85.543/93. En el caso, el Juez rechazó temporariamente la demanda de división de condominio interpuesta por el ex concubino, respecto del inmueble habitado por la ex concubina y tres hijos menores de ambos, disponiendo la suspensión provisoria de dicha división de la cosa común, en razón del derecho de los integrantes de la familia o el interés familiar, que en este aspecto debe ser considerado tal, por cuanto los hijos extramatrimoniales no tienen menos derechos que los matrimoniales. Es analógicamente aplicable el art. 1277 del Código Civil en virtud de lo normado en los arts. 16, 21 y concordantes del mismo texto legal. Es que la vivienda, se agregó, es parte integrativa del

14. concepto de alimentos y la obligación alimentaria de ambos progenitores, (…) (art. 1, ley 13.944; arts. 264 y ss., 271, 2673, 2682, 2712 y concs. del Cód. Civ.). Entonces, se concluyó, que no habiendo tenido participación los verdaderos interesados y existiendo oposición de la madre de los hijos menores en común y condómina del inmueble en cuestión, corresponde demorar la división del mismo.(…) La resolución fue confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala II, de Mar del Plata, debido a que se declaró operada la caducidad de la instancia con respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Sent. de primera instancia registrada bajo el n° 525; Cám. Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 25 de marzo de 1997, sentencia registrada bajo el n° 68/51). Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17, p. 362, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. También el Juzgado de Primera Instancia Civ. y Com. Zárate, n.2, el 30/12/1998, en los autos “G., L. R. v. R., R. G. s/división de condominio”, se expidió sobre este tema. En el supuesto en comentario, se rechazó la demanda de división de condominio y se declaró la indivisión forzosa del inmueble que era propiedad común de ambas partes, hasta la mayoría de edad de los hijos comunes. (Publicado en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 15, pp. 235 a 239, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, con comentario de Delia Iñigo). En el caso se resolvió la indivisión forzosa del condominio habido entre los ex concubinos hasta la mayoría de edad de los hijos extramatrimoniales. Así, frente a la demanda de división del condominio sobre un inmueble que se encontraba gravado por una deuda hipotecaria, solicitada por un ex concubino con hijos menores de edad nacidos durante la relación de convivencia, se resolvió la aplicación del art. 1277 del C.C. por analogía extensiva. Se dijo en el pronunciamiento que el requisito del vínculo familiar tiene una importancia relativa porque la protección se extiende luego de disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los progenitores vuelva a contraer nupcias y que la finalidad de la norma es la protección del hogar familiar, como necesidad de los hijos menores de edad o incapaces de contar con una vivienda que no puede quedar sometida a la frustración de la relación matrimonial o de la relación de comunidad de vida. Además, se analizó entre los fundamentos el fallo de la C.S.J.N., en el que el Alto Tribunal Nacional resolvió que la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, “porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio” (08/03/1990, “Missart, Miguel Ángel s/haberes (prenatal)”). Esta aplicación analógica dispuesta, en el caso reseñado, implica la efectividad de la equiparación del estatuto legal de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, a fin de establecer idéntico grado de protección a los hijos ante ruptura de los padres. En esta misma línea interpretativa, corresponde mencionar el fallo dictado por el Juzgado Nacional Civil N° 33, el 15 de marzo de 2005, en los autos: “M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio”. En el mismo, se hizo lugar a la oposición planteada por la mujer que contaba con la tenencia de los hijos frente a la acción de división del condominio del inmueble que fuera

15. asiento del hogar familiar. El magistrado consideró que las partes habían constituido una familia, razón por la cual subrayó la necesidad de equiparar el supuesto de autos al caso previsto en el artículo 1277. Señaló a este respecto que: “El legislador, conforme se desprende del espíritu de la norma ha pretendido (…) proteger al menor o incapaz, el hogar familiar, aun una vez roto el vínculo por lo cual requiere el consentimiento de los cónyuges. Si tal temperamento se ha de seguir con la conclusión de una institución, como el matrimonio, o sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el concubinato, o aparente matrimonio, ya que ésta es la relación que mantuvieron las partes durante el tiempo que vivieron juntos en el inmueble, y con tal espíritu engendraron una hija, es decir formalizaron una familia. (Publicado en Lexis nexis nro. 35001405) Finalmente, cabe recordar, también, la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com 25/07/2005,”R., P. A. c. S. de G., M. D.”, publicada en la ley online. En el citado proceso se resolvió la aplicación analógica del art.1277 C. Civil. En efecto, la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay rechazó la demanda de desalojo promovida por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores por considerar que el interés de los hijos en satisfacer su necesidad de vivienda debe prevalecer por sobre los derechos de propiedad del demandante. En el caso, se declaró la improcedencia del desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio -y tenido otros hijos con su marido-, porque el cónyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores. Este supuesto aquí aludido, guarda mayores analogías fácticas con el supuesto de autos, en tanto la propiedad del inmueble resultaba exclusiva del progenitor que no convivía con el hijo menor de edad en la casa. Cabe recordar, que desde la doctrina nacional la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci señaló enfáticamente: “Como parte integrante de la obligación alimentaria, los convivientes deben proporcionar vivienda a los hijos comunes menores o incapaces, por lo que cualquier acción de uno de los progenitores tendiente a excluirlos del inmueble donde han quedado bajo la guarda del otro, debe ser declarada absolutamente improcedente.” (de la autora citada, “Protección Jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 412). La Jurista Mendocina destacaba -a mediados de la década del noventa- que no existían normas legales expresas que autorizaran la atribución de vivienda a uno de los concubinos. Dicha carencia se mantiene, a pesar de las numerosas reformas habidas en el derecho de familia. En la obra que cito Kemelmajer citaba la resolución dictada en el ámbito marplatense, por la Dra. Nélida Zampini, entonces Titular del Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1, quien resolvió hacer lugar a una medida cautelar en favor de una concubina a quien se había otorgado la tenencia de sus hijos menores y se decidió la atribución del hogar en su favor y, consecuentemente, a favor de los hijos menores. (Citado en: “Protección…, p. 417, registrado en L.S. n° 234, folios 372/374.).

16. Asimismo, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, en su Sala III, el 17 de septiembre de 1992, resolvió que “cualquiera de las dos acciones que promueve la normativa (de exclusión o de reintegro, art. 231, Cód. Civil) pueden ser extendidas a las relaciones concubinarias en que por su extensión y solidez, los concubinos tiene posesión de estado matrimonial conformando de este modo un matrimonio” (Citado en “Protección…”, p. 415). I.c.4. Las jornadas cientificas. El tema en tratamiento en la presente, ha sido materia de estudio en distintas jornadas y congresos. Así, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, llevado a cabo en la ciudad de Mendoza, en septiembre de 1998, se concluyó: “La vivienda familiar debe ser tutelada durante la convivencia, haya o no hijos de la unión, teniendo como premisa la salvaguarda del interés familiar. Asimismo, deberán fijarse pautas para la atribución de la vivienda en caso de ruptura”. (“El Derecho de familia y los nuevos paradigmas”, coord.: Aída Kemelmajer de Carlucci, t. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 306., citada por Famá Victoria, “Hogar, dulce hogar…”.Protección de la vivienda familiar tras la ruptura…p.64.) En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Rosario del 25 al 27 de septiembre de 2003, se concluyó: “La armonización normativa de los países del MERCOSUR en torno a las uniones de hecho resulta imprescindible a fin de posibilitar el cumplimiento del Acuerdo de Asunción. Resulta conveniente que todos los países del MERCOSUR, tanto aquellos que tienen legislación integral como parcial, adecuen su ordenamiento jurídico a fin de: a) optimizar el sistema de seguridad social para la familia constituida a partir de una unión de hecho; b) reglamentar una adecuada protección a la vivienda familiar de los miembros de la unión de hecho.”(www.jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar.) En las XI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Procesal y Comercial, celebradas en Junín los días 21,22 y 23 de junio de 2007, en la Comisión nº 1, Régimen Patrimonial del Concubinato, presidida por la Dra. Nora Lloveras, se arribó a la siguiente conclusión, respecto de la protección de la vivienda: “El art. 1277 del Código Civil se aplica al supuesto en que la custodia de los hijos menores o incapaces ha sido atribuida a uno de los progenitores con motivo de la ruptura de una unión de hecho, cuando el inmueble es de propiedad común o de uno de los convivientes.” (www.lexisnexis.com.ar). II. El deber de resolver sobre la inconstitucionalidad de la normas. En nuestro sistema de derecho constitucional federal, el sistema de control de la supremacía constitucional puede caracterizarse como un sistema jurisdiccional difuso, en tanto todos los jueces pueden y deben llevarlo a cabo, sin perjuicio de arribar a la Corte Suprema Nacional en su caso y en tanto se cumplan los requisitos de admisibilidad establecidos en el art. 14 de la ley

17. 48. Por otra parte, la propia Corte Nacional ha señalado que “el principio constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo –según la Corte- tanto para el estado federal como para las provincias.” (BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, t. I-A, Buenos Aires-2000, p. 442 y ss.). En cuanto a las vías procesales utilizables la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Asimismo, la Corte Nacional reconoce en el orden federal acciones de inconstitucionalidad: la acción de amparo y habeas corpus, la acción declarativa de certeza, el juicio sumario de inconstitucionalidad y el incidente de inconstitucionalidad. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, si bien el sistema respeta el lineamiento federal y el control de la supremacía constitucional es jurisdiccional difuso, mediante la utilización de la vía indirecta, también admite la vía directa de acción o de demanda. En efecto, la Constitución de la Pcia. De Buenos Aires, establece en su artículo 161:”La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 1- Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada.” Cabe recordar, que en el ámbito de la jurisdicción, el campo de la supremacía constitucional, exige resguardar el control de constitucionalidad e incluir en su preservación, el llamado control de convencionalidad. Dicho control constituye a la fecha una obligación del juzgador a tenor de las interpretaciones que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto. Tal como señala Víctor Bazán: “es preciso recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha emitido en fecha relativamente reciente una sentencia en la que retransmite un claro mensaje a los magistrados internos de los Estados Partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Se trata del “Caso Almonacid Arellano”, en el que se ha pronunciado en los siguientes términos: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154, párr. 124.) (BAZÁN, Víctor, Inonstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión, publicado en Sup. Constitucional, 2009 (setiembre) 8 LA LEY, 2009-E, 1240 y La Ley Online. Susana Albanese, Dos recientes sentencias de la Corte Interamericana y el control de convencionalidad, J.A., diciembre 29 de 2010, JA 2010-IV, fascículo n.13).

18. Bien recuerda el constitucionalista antes referido, que la Corte interamericana ha avanzado aún más y ha señalado que tal control de convencionalidad por la magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. Así, en el “Caso Trabajadores Cesados del Congreso”, puso de manifiesto que “…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes…”. (Corte IDH, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de 2006, Serie C, N° 158, párr. 128.) Es decir que, la Corte de Costa Rica impone a los poderes judiciales de los Estados la obligación de llevar a cabo el control de convencionalidad de las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos. Por otra parte, para ello deben tomar en consideración al efecto no sólo los textos literales de dicho pacto sino la interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal Interamericano, en su carácter de intérprete último de aquél. Es decir que, en nuestro caso, de tal forma se destaca la operatividad de la pauta de interpretación conforme a la CADH como estándar hermenéutico a respetar y resguardar por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado argentino. Para ello, es menester explicitar que el reconocimiento de dicha interpretación, se condice con la incorporación efectuada por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, de los Tratados de Derechos Humanos, en las condiciones de su vigencia. En definitiva, en razón de lo dispuesto por el art. 2 de la Convención Interamericana -deber estatal de adoptar disposiciones de derecho interno-, si los derechos y libertades mencionados en el art. 1, ibíd. (o sea los reconocidos en la Convención), no formaran parte de los ordenamientos legales internos, los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Por ende, parece razonable entender que el control de convencionalidad a cargo de la jurisdicción debe llevarse adelante para contrarrestar no sólo acciones o normas lesivas a la Convención, sino también a omisiones estatales que resulten contrarias a ésta. Como ha dicho con meridiana claridad Víctor Bazán: “La Ley Fundamental no es, ni puede ser, un catálogo de declamaciones líricas, sino que, por el contrario, es la norma suprema del ordenamiento jurídico estatal y, consecuentemente, vincula tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos. Y en torno de tal problemática gira, precisamente, la idea que intentamos rescatar: la instalación definitiva en el seno de la magistratura de la percepción consistente en que su atribución-deber de mantener incólume la supremacía constitucional involucra no sólo el control constitucional sobre acciones que la violenten sino también frente a las omisiones igualmente inconstitucionales, cuya posible configuración debe ser analizada con prudencia y rigor. Es que el principio de primacía de la Ley Fundamental exige un doble soporte: normativo y conductista, debiendo este último sostén (el conductista) traducirse en la patente voluntad de cumplir la Constitución y de castigar las infracciones a esa supremacía, las que pueden producirse por acción u omisión. A modo de mensaje envolvente de diversas cuestiones

19. abordadas en el presente trabajo, y en sintonía con el papel imaginativo y constructivo que es dable aguardar de la magistratura, la violación de la Constitución (y de los tratados internacionales con jerarquía constitucional) por omisión no debe permanecer impune porque el propio órgano legisferante renuente deje de instrumentar los remedios procesales para atacar a la inconstitucionalidad omisiva; caso contrario, el antídoto contra ese tipo de inconstitucionalidad dependería de la voluntad del mismo sujeto violador; por lo tanto, es al Poder Judicial al que le corresponde diseñar tales vías procesales si el legislador común no lo hace. (Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas. Víctor Bazán). Sin perjuicio de la efectiva vigencia de este deber de los operadores del servicio de justicia, es preciso recordar que dicha tarea requiere dosis importantes de prudencia y rigurosidad en orden a sortear el riesgo de deslizarse hacia una banalización de las declaraciones de inconstitucionalidad al influjo de la irreflexividad o el apresuramiento. De acuerdo a lo señalado, entiendo que estoy obligada a efectuar el estudio de procedencia de la inconstitucionalidad planteada, más allá de los términos en que fuera propuesta, de acuerdo a los hechos litigiosos de la causa (conforme lo señalado en I.). Como ha señalado Sagüés: “es innegable que el principio de supremacía constitucional, además de sustento normativo (art. 31 de la Carta Magna), requiere sustento conductista, es decir, el comportamiento de los operadores de la Constitución y su voluntad de cumplirla, como de castigar las infracciones a tal supremacía, las que –naturalmente– pueden llegar por vía de acción o de omisión. (SAGÜÉS, Néstor P., en el Prólogo al libro de Bianchi, Alberto B.: Control de constitucionalidad, Ábaco, Buenos Aires, Argentina, 1992, pp. 13/14). Aunque se advierta el desacuerdo que pudiera generar en el ámbito de la doctrina constitucional, es dable recordar el pensamiento de Bidart Campos, quien dijo décadas atrás: “En suma, es bueno recordar que en el repertorio constitucional se sabe hace mucho que una norma general puede no ser inconstitucional en sí misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de originar para una situación determinada y concreta. Por ende, (…) para cumplir dentro de su más estricta función de impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y “debe” juzgar si la ley que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence objetivamente que aplicarla conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque por encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales – tengan o no jerarquía constitucional” (BIDART CAMPOS, Germán J., “El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales. La adopción de un menor por cónyuges divorciados”, La Ley, Suplemento de derecho constitucional, 27/12/1999, p. 18). Por otra parte, desde el ámbito de la doctrina del derecho procesal, ha dicho el Dr. Gozaini que: declarar la inconstitucionalidad de una o varias normas atiende al “principio de congruencia con el objeto” del proceso. En efecto, “…la congruencia de este encuadre es

20. doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se plantean como objeto y causa petendi y su vínculo con la sentencia, íntegramente considerada.” Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones”…”Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar petición de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque ésta es una actividad inserta en el marco de la supremacía constitucional y, en el orden procesal. (GOZAÍNI, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Bs.As., coment

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