Boletín especial. Las medidas cautelares en el caso Petro

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Published on March 31, 2014

Author: mjg13

Source: slideshare.net

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Las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Gustavo Petro.

Boletín especial No. 1! ! ! ! ! !1 BOLETÍN ESPECIAL: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CASO PETRO La Academia Colombiana de Derecho Internacional ha decidido elaborar y publicar un boletín especial en relación con las medidas cautelares que fueron solicitadas recientemente al Estado de Colombia por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el marco del caso del hoy ex-alcalde de Bogotá, Gustavo Petro Urrego. El extendido y profundo debate que se ha presentado en el ámbito nacional e interamericano a raíz del otorgamiento de estas medidas, y especialmente en relación con su carácter vinculante y la convencionalidad de su contenido, se produjo también en el interior de Academia. Por ello varios de los miembros de la Academia han contribuido a la elaboración de dos textos con carácter estrictamente académico, en los cuales se exponen los principales argumentos a favor y en contra del cumplimiento de estas medidas cautelares por parte de Colombia. !Nuestro objetivo es contribuir a este importante e interesante debate y brindar elementos a la comunidad académica y a la sociedad civil para su adecuada comprensión. !A continuación se presentan ambos documentos. ! Para acceder al texto de la Resolución 5/2014, Medida Cautelar 374-13, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ingrese a: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2014/MC374-13- ES.pdf

Boletín especial No. 1! ! ! I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CASO PETRO NO SON CONVENCIONALES NI OBLIGATORIAS ! 1. Las medidas cautelares no cumplen con los requisitos esenciales del artículo 25 del Reglamento de la CIDH: la irreparabilidad del derecho presuntamente afectado Aunque la posición de que la CIDH tiene facultad para emitir medidas cautelares ha sido muy cuestionada por la falta de base convencional  , en este punto1 se da por sentado que la figura de las medidas cautelares está regulada en detalle por el artículo 25 del Reglamento de la CIDH. Un análisis de esa norma a la luz del caso Petro, permite inferir que la resolución 5/2014 no demuestra suficientemente el cumplimiento de todos los requisitos esenciales de las medidas c a u t e l a r e s , e n p a r t i c u l a r , l a irreparabilidad de los derechos políticos. El objetivo fundamental de cualquier medida cautelar es evitar el acaecimiento de un daño irreparable. Este conc! epto está definido en el propio2 reglamento de la CIDH entendiéndolo como “la afectación sobre derechos que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de reparación, restauración o adecuada indemnización.” 2 Al comparar el requisito del artículo 25 con lo expresado por la CIDH en su MC-374-13  , se concluye que el3 requisito de irreparabilidad no fue suficientemente justificado. Véase cómo la CIDH no explica por qué la afectación a los derechos políticos es por su propia naturaleza, irreparable. Es pertinente señalar que la “irreparabilidad” —tal como está definida en el Reglamento— hace referencia a la naturaleza del derecho y no a la del daño. En este sentido, no basta con probar que existe un riesgo o amenaza de daño a un derecho convencional para que per se quede probada la irreparabilidad. Es claro que cualquier eventual afectación a los derechos humanos es indeseable, pero !2 ! De hecho, la Convención Americana sobre Derechos Humanos sólo se refiere a las medidas provisionales de la Corte1 Interamericana de Derechos Humanos, artículo 63.2. ! Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en vigor a partir del 1° de agosto de 2013, artículo2 25, núm. 2, lit. c. ! Sobre el requisito de irreparabilidad la MC 374-13 señala que, en su dimensión tutelar, la eventual destitución3 administrativa “podría generar un daño irreparable al señor Gustavo Petro Urrego en el ejercicio de sus derechos políticos y ante la posibilidad de ser destituido de su cargo como Exalcalde de Bogotá D.C., por el cual fue elegido por votación popular por un periodo de cuatro años” . En su dimensión cautelar, la mencionada destitución “se encuentra relacionada con la posible generación de daños de imposible reparación, de materializarse su destitución como Exalcalde de Bogotá D.C., lo cual podría tornar en inefectiva la eventual decisión sobre la petición individual en referencia” , esto porque se llamaría a nuevas elecciones y dicha eventual decisión de la petición “se tornaría en abstracta y el señor Gustavo Petro Urrego no podría regresar al cargo por el cual fue elegido por votación popular”. Resolución 5/2014 de la Comisión Interamericana, Medida Cautelar 374-13, párr. 18.

Boletín especial No. 1! ! no necesariamente stricto sensu irreparable. Esto lo corrobora la propia práctica de los órganos del Sistema Interamericano, los cuales han reiterado que las medidas cautelares protegen, esencialmente, los derechos a la vida e integridad personal. ¿Sería posible ampliar esta línea? probablemente, pero para ello sería indispensable sustentarlo sólidamente. 1. Las razones que sustentan la “gravedad y u r g e n c i a ” , a d e m á s d e inapropiadas, contravienen el derecho internacional La CIDH justificó la “gravedad y urgencia”  en su MC-374-13 sobre4 razones equivocadas: (i) por el uso inapropiado de la jurisprudencia de la Corte Interamericana referida a los casos Castañeda Gutman y López Mendoza; (ii) porque se fundamenta en su posición sobre el fondo del asunto, en clara violación de su obligación de no prejuzgar; (iii) porque aparece actuando como tribunal de cuarta instancia, en violación del principio de subsidiaridad. Por la entidad de cada argumento, se expondrá cada uno de manera independiente enseguida, de modo que probados aquellos, quedaría probado el argumento que en este punto se plantea: las condiciones esenciales de “gravedad y urgencia” no fueron idóneamente s u s t e n t a d a s p o r l a C I D H , e n contravención de su propio Reglamento. 2. H a y u n u s o inapropiado de los casos precedentes de la Corte Interamericana en el caso Petro Es curioso que la CIDH hubiera querido justificar la extrema gravedad y urgencia de las medidas que ordenaba en el caso particular del exalcalde Petro sobre la base jurídica de otros casos en los que no se emitieron medidas cautelares (caso López Mendoza v. Venezuela) o, peor todavía, la Corte desechó la solicitud de medidas provisionales con fuerte regaño a la CIDH en el voto razonado de dos jueces (caso Castañeda Gutman v. México). Esta jurisprudencia sería de recibo en el informe sobre el fondo del asunto, pero no en una resolución de medidas cautelares. La verdad es que el uso de los dos casos citados en la resolución 5/2014 no es sólo curioso sino inapropiado porque la CIDH pretende justificar el contexto de gravedad y urgencia de unas medidas cautelares sobre dos casos que para el propósito de esa “gravedad y urgencia” no resultan análogos a la petición del exalcalde. !3 ! De acuerdo con el Reglamento de la Comisión, los requisitos de “gravedad” y “urgencia” exigen que este órgano4 verifique de manera concurrente dos situaciones: por un lado, “el serio impacto que una acción u omisión puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto eventual de una decisión pendiente en un caso o petición ante los órganos del Sistema Interamericano” y, por otro, “que el riesgo o la amenaza sean inminentes y puedan materializarse, requiriendo de esa manera acción preventiva o tutelar”. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en vigor a partir del 1° de agosto de 2013, artículo 25, núm. 2, literales a y b.

Boletín especial No. 1! ! Por una parte, en López Mendoza la Corte expresamente advierte que su pronunciamiento se limita al marco de la legislación venezolana, de manera que la convencionalidad de la normativa interna de otros Estados tendrá que analizarse de manera independiente en el futuro  . Pero5 adicionalmente, el asunto central que se discute en este caso es la legalidad de las restricciones al sufragio pasivo por cuenta de sanciones de inhabilidad impuestas por un órgano administrativo (la contraloría), habiéndose verificado irregularidades relativas a las garantías judiciales a lo largo de varios procedimientos internos. Visto así, el caso López Mendoza salvo porque reconoce la importancia de los derechos políticos en la región, no suma en modo alguno razones que justifiquen una situación de extrema “gravedad y urgencia” que amerite una medida cautelar. Por otra parte, en Castañeda Gutman siendo un caso anterior al comentado, hay todavía menos elementos que aporten a la circunstancia de “gravedad y urgencia” que debía probar la CIDH. Por el contrario, tratándose de una c a u s a e n l a q u e s e d e b a t e l a convencionalidad del diseño institucional en materia electoral, la Corte reafirma el amplio margen de maniobra con el que cuentan los Estados en este campo, limitado exclusivamente por el principio de no discriminación y las garantías de un efectivo acceso a la justicia  .6 Finalmente, llama la atención que la CIDH haga énfasis (en una resolución de medidas cautelares) en la regla de la CorteIDH que indica que el Estado tiene la “obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos”  , ¿piensa acaso la CIDH que el7 exalcalde Petro no ha tenido oportunidad de ejercer hasta ahora sus derechos políticos? ¿O de qué manera esa remisión jurisprudencial abona razones para justificar la “gravedad y urgencia” consumada del caso del exalcalde? 3. La resolución de medidas cautelares prejuzga sobre el fondo del asunto El objeto de una medida cautelar es exclusivamente evitar un daño irreparable a los derechos humanos en una situación de extrema gravedad y urgencia. La Comisión justifica su resolución sobre su posición política en relación con el fondo del asunto: que un f u n c i o n a r i o p ú b l i c o e l e g i d o popularmente no puede ser sancionado con destitución e inhabilidad por una !4 ! Corte IDH. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011,5 Serie C No. 233, párr. 104. ! Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.6 Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr. 149 ! Véase la Resolución 5/2014 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Medida Cautelar 374-13, párr. 14.7

Boletín especial No. 1! ! a u t o r i d a d d i s c i p l i n a r i a , s i n o exclusivamente por un juez penal. Esa razón, además de que no es un estándar internacional consolidado y es abiertamente discutible, no sustenta de ninguna manera la extrema gravedad y urgencia del caso Petro, antes bien, anticipa una decisión de fondo, contrario al espíritu de las medidas cautelares  .8 Aún más, el objetivo que persigue el carácter cautelar de las medidas ordenadas es preservar una situación jurídica mientras se tramita la causa en la instancia internacional. La cuestión es que en este caso, suspender la sanción disciplinaria impuesta al exalcalde sin que medie prueba de violación de sus garantías judiciales en el ámbito interno, de hecho supone adoptar una posición respecto al fondo del asunto, esto es, que los órganos de control del Estado no pueden adoptar sanciones disciplinarias que afecten a funcionarios de elección popular. Por lo tanto, ese tipo de solicitud en el contexto del caso Petro configura, en la práctica, un claro prejuzgamiento por parte de la CIDH. Adicionalmente, ordenar la suspensión de los efectos jurídicos de los actos que dieron lugar a la destitución e inhabilidad del exalcalde como una medida cautelar, coincide con la petición de fondo del exalcalde ante la CIDH, por lo que una resolución favorable a las medidas cautelares satisface ipso facto las pretensiones del peticionario en una etapa procesal en la que no corresponde tal decisión. De este modo, además, la pretensión sancionatoria de la justicia disciplinaria nacional queda desprovista de cualquier eficacia sin que se hubieran valorado debidamente todos los elementos de juicio en el caso concreto. 9 4. La Comisión se presenta como órgano de cuarta instancia. La supuesta gravedad y urgencia invocada por la Comisión se explica, según sus propias palabras: “en la medida que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilitación podría materializarse en cualquier momento y generar sus efectos de manera inmediata en vista de que las tutelas destinadas a proteger los derechos del señor […] Petro !5 ! En este sentido, véase, Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en vigor a partir del 1° de8 agosto de 2013, artículo 25, núm. 8. Así como la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25 de noviembre de 2005, solicitud de medidas provisionales caso Castañeda Gutman, párr. 8. ! En términos semejantes se pronunció la Corte Interamericana en el caso Castañeda Gutman: “(…) no resulta posible9 en el presente caso apreciar la configuración de la apariencia de buen derecho, que manifiesta tener el [peticionario], sin emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado que implique, a su vez, revisar el apego o no de la normativa interna electoral mexicana a la Convención Americana. En el presente caso las pretensiones del peticionario quedarían consumadas con la orden de adopción de medidas provisionales. En efecto, la adopción de las medidas solicitadas implicaría un juzgamiento anticipado por vía incidental con el consiguiente establecimiento in liminelitis de los hechos y sus respectivas consecuencias objeto del debate principal; y ello, obviamente, le restaría sentido a la decisión de fondo, que en propiedad es la que debe definir las responsabilidades jurídicas controvertidas”. Ibid., párr. 6.

Boletín especial No. 1! ! habrían sido revocadas por el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura”  .10 Estas consideraciones, unidas a su pronunciamiento casi inmediato una vez conocidas las decisiones de los tribunales nacionales, generan serias dudas sobre la posición que aparentemente adelanta la CIDH. Resulta muy controvertible que la resolución de medidas cautelares sea proferida inmediatamente se conocen las decisiones de los máximos órganos colegiados del Estado colombiano. De hecho, es muy llamativo que la CIDH aboque y pretenda corregir el mismo análisis que acaba de realizar el Consejo de Estado, en el que se concluye que no existe una situación de extrema gravedad y urgencia para evitar un perjuicio i r r e m e d i a b l e , q u e e s l a r a z ó n fundamental por la que se tendría que haber desechado la tutela  . En este11 sentido, adoptar las medidas cautelares en el caso Petro supondría desconocer de manera infundada la eficacia de la acción de tutela, que como mecanismo transitorio coincide en el mismo objeto y f i n d e l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s internacionales. Visto de este modo, la CIDH parecería autoproclamarse como la instancia superior a las más altas cortes nacionales, respecto de las cuales no se ha cuestionado falta de idoneidad o transparencia en su tarea de administrar justicia. Así las cosas, la actuación de la CIDH resulta ser contraria al principio de subsidiaridad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con el cual se aboga por el papel coadyuvante y complementario de los órganos internacionales ante la falencia de los internos, más no para su superposición. Aún más, en este asunto, el hecho de que el exalcalde tenga a su disposición otro recurso idóneo y efectivo para alcanzar los mismos fines de las medidas cautelares de la CIDH  , impone al12 peticionario y a la Comisión preservar la competencia de las autoridades nacionales mientras el derecho fundamental de acceso a la justicia sea garantizado en la instancia interna. ! ! ! !6 ! Resolución 5/2014 de la Comisión Interamericana de Derechos Humnos, Medida Cautelar 374-13, párr. 17.10 ! Estos son los elementos esenciales que se deben evaluar para determinar la procedibilidad de una acción de tutela,11 de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 y la práctica constante de los tribunales nacionales en este ámbito. ! Es el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la posibilidad de solicitar medidas12 cautelares en este procedimiento. Esta acción judicial prevista en el actual Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (art. 230, numeral 1º de la Ley 1437 de 2011), se constituye en un modo concreto y eficaz al que tiene acceso el peticionario internacional para obtener la suspensión de la sanción disciplinaria que se alega violatoria de sus derechos políticos. En particular, las medidas cautelares de la jurisdicción contenciosa gozan de idéntico objeto y fin a las medidas cautelares de la CIDH, y su eficacia perdurará mientras se cursa el proceso que decida definitivamente sobre la legalidad del acto administrativo demandado.

Boletín especial No. 1! ! 5. Las sentencias de la Corte Constitucional q u e e s t a b l e c e n l a o b l i g a t o r i e d a d d e l a s medidas cautelares no son aplicables a este caso De las cuatro sentencias de la Corte Constitucional que han tratado directamente el tema del carácter vinculante de las medidas cautelares de la CIDH, solo dos  (y de tutela), han13 afirmado de manera expresa que las medidas son vinculantes para el Estado. El carácter de doctrina probable que puedan tener dos sentencias de tutela de la Corte Constitucional puede ser discutido, no sólo porque estas sentencias tienen carácter inter-partes, sino especialmente porque la Corte realiza una interpretación muy cuestionable sobre las fuentes del derecho internacional, para concluir que el Reglamento de la CIDH es parte integrante de la Convención Americana, y por ello también parte del bloque de constitucionalidad  . Además,14 confunde los conceptos de peticiones individuales y medidas cautelares  y el15 alcance de la aplicación de la Ley 288 de 1996  .16 Pero aun aceptando en gracia de discusión que esas sentencias constituyan doctrina probable, dichas sentencias se !7 ! Se trata de las sentencias T-786/03 y T-524/05.13 ! Al respecto, la Corte afirma que “El Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue adoptado por14 la Asamblea General de la OEA, en la cual participa Colombia. El Reglamento de este órgano autónomo de la OEA es desarrollo del Estatuto que a su vez lo es de la Convención, y por ello forma parte de esta última. La Convención, como tratado de derechos humanos, según el artículo 93 constitucional, inciso primero, está incorporada al ordenamiento interno y hace parte del bloque de constitucionalidad. (…) Si las medidas cautelares están consagradas como una de las competencias de la Comisión Interamericana de las cuales puede hacer uso para la efectiva protección de los Derechos Humanos consagrados en la Convención, y son desarrollo de la Convención Americana de Derechos Humanos, al hacer esta última parte del bloque de Constitucionalidad sí tienen vinculatoriedad en el ordenamiento interno. (Subrayas fuera de texto) ! En efecto, la Corte afirma que “La obligación del Estado de cumplir las órdenes emanadas de la Comisión en las15 medidas cautelares se refuerza con el hecho de que al ratificar la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Colombia aceptó el artículo 44 que señala que  “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte.”  Si el Estado reconoció el derecho a presentar peticiones individuales de protección de los derechos humanos, no puede negar que las órdenes que profiera la Comisión en el conocimiento de las mismas lo vinculan. Negarse a su cumplimiento sería desconocer la competencia de la Comisión y, por tanto, violar la Convención”. (Subrayas fuera de texto) ! Confundiendo el alcance en la aplicación de la Ley 288 la Corte afirma que: “A través de la Ley 288 de 1996 se16 reconoció la vinculatoriedad de las indemnizaciones decretadas por la Comisión o la Corte Interamericanas de Derechos Humanos y se estableció un procedimiento para su efectivización a nivel interno. Siguiendo la vinculatoriedad que esta ley establece para las órdenes de indemnización por vulneración de Derechos Humanos, en consonancia con lo expuesto en el párrafo anterior, se puede afirmar que las medidas cautelares son claramente vinculantes en el orden interno.” (Subrayas fuera de texto)

Boletín especial No. 1! ! han proferido en casos concretos para proteger los derechos a la vida y la integridad personal  , y se refieren a17 situaciones en las cuales las medidas tienen un carácter realmente cautelar y, por tanto, no prejuzgan el fondo del asunto. Ninguna de estas dos condiciones se cumple en el caso de las medidas cautelares solicitadas en el caso del exalcade Petro. Las otras dos sentencias (también de tutela) que se han referido a la naturaleza de las medidas cautelares  , no18 sólo no han afirmado expresamente que estas medidas sean vinculantes, sino que afirman expresamente que (i) la medida cautelar debe ser examinada de buena fe por las autoridades públicas; (ii) su fuerza vinculante va aparejada de la conformidad de dichas medidas con la Constitución Política de Colombia; (iii) el Estado puede contar con un margen de maniobra, en especial cuando el otorgamiento de las medidas prejuzga sobre el fondo del asunto  . En el caso19 que nos ocupa, no sólo la MC 374-13 iría e n c o n t r a d e d i s p o s i c i o n e s constitucionales que le otorgan competencias a la Procuraduría General de la Nación, sino que se estaría a d e l a n t a n d o a a s u n t o s q u e s e corresponden con el fondo de la petición individual presentada por el exalcalde ante la CIDH, como se mostró líneas arriba. En suma, la condición para la vinculatoriedad de las medidas es que éstas sean convencionales, condición que no se cumple en el caso bajo análisis como ha sido probado en cada uno de los argumentos expuestos. ! ! ! ! ! ! ! ! ! !8 ! En efecto, la Corte afirma que “Paralelamente, se ha considerado que de la obligación consagrada en el artículo 2º de17 adoptar medidas legislativas o de otro carácter se deriva que “[e]l Estado está obligado a tomar medidas para garantizar la vida y la integridad personal de aquellas personas cuyos derechos pudieren estar amenazados.”  También se ha estimado que “la obligación inherente a todo Estado parte en un tratado de cumplir de buena fe con las obligaciones contraídas en el marco de la Convención le impone a los Estados el deber de acatar las medidas cautelares dispuestas por la Comisión” ! Se trata de las sentencias T-558-03 y T-327 de 2004.18 ! En efecto, en dichas sentencias la Corte Constitucional señaló que “Aunado a lo anterior, es necesario tomar en19 consideración que las medidas cautelares aluden no a situaciones generalizadas de violaciones de los derechos humanos en un Estado sino a casos concretos, particularizados, con beneficiarios determinados, que apuntan a salvaguardar los derechos a la vida e integridad personal de éstos, razón por la cual, no es de recibo el argumento de que el Estado destinatario de las medidas cautelares goce de absoluta liberalidad para cumplir o no lo decidido por la CIDH, tanto menos y en cuanto el otorgamiento de aquéllas no constituye prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión.” (Subrayas y negrilla fuera de texto)

Boletín especial No. 1! ! II. LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS PARTE EN LA 
 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS DE CUMPLIR LAS RESOLUCIONES DE LA CIDH SOBRE MEDIDAS CAUTELARES 20 
 1. Un argumento de lege data 
 
 Colombia es Estado Miembro de la OEA y Estado Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la Convención ó CADH  ). El art. 39 de la21 CADH establece que "[l]a Comisión [...] dictará su propio Reglamento". Esta remisión expresa  , que hace el artículo22 39 de la CADH se traduce en una potestad reglamentaria otorgada convencionalmente por los Estados a la CIDH  , de esta potestad el Reglamento23 de la CIDH (RCIDH) obtiene fuerza normativa  convencional. Por su parte,24 el artículo 41.b) de la CADH otorga a la CIDH la atribución de formular recomendaciones a los Estados para que adopten medidas apropiadas para "fomentar el debido respeto" a los derechos humanos: es así que la función cautelar de la CIDH, establecida en su Reglamento (art. 25  ), funda su validez25 (formal y material) en una interpretación convencionalmente válida del 41.b de la CADH, hecha por la CIDH (ver art. 33 de la CADH). !9 ! La Academia Colombiana de Derecho Internacional -ACCOLDI- agradece al profesor Zamir Andrés Fajardo Morales20 por sus aportes para la construcción de este documento. Especialmente por compartir su ensayo "El caso Petro y los cuatro argumentos del Gobierno colombiano para desconocer la resolución de medidas cautelares de la CIDH ", manuscrito aun no publicado. ! La CADH es una norma que integra el bloque de Constitucionalidad en Colombia. Sobre este tema ver, inter alia,21 López-Murcia, Julián Daniel, “El Bloque de Constitucionalidad en su dimensión correcta: obligatoriedad de las “interpretaciones autorizadas”", en Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI - Filosofía e Historia del Derecho (ISBN: -978-958-35-0805-7), Pontificia Universidad Javeriana and Editorial Temis, 2010, p. 233 - 254. ! Mutatis mutandis, el Decreto 2591 de 1991 es válido a partir de la remisión expresa que hace el artículo transitorio22 5.b) de la Constitución de 1991, mismo que faculta al Presidente para "Reglamentar el derecho de tutela". ! La CIDH es un órgano principal de la OEA (art. 53 de la Carta de Bogotá), que actúan en representación de todos los23 Estados de esta organización (art. 2.2 del Estatuto de la CIDH) y que tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones de los Estados Partes en la CADH (art. 33); respecto de Colombia, desde 1985, tiene competencia sobre casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH. ! En varios casos la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) le ha reconocido alcance normativo al24 RCIDH. Ver, inter alia, Corte IDH, caso Vélez Restrepo y Familiares vs. Colombia, sentencia del 3 de septiembre de 2012, párr. 38; caso Furlan y Familiares vs. Argentina, sentencia del 31 de agosto de 2012, párr. 52; caso Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, párr. 68;y caso Ríos y otros vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, párr. 57. ! Cfr. art. 25.1 del RCIDH para constatar que, en efecto, dicha norma se fundamenta expresamente en el referido art.25 41.b) de la CADH.

Boletín especial No. 1! ! Considerando el rango convencional del RCIDH y ateniéndonos que su artículo 25 contiene la interpretación autorizada del contenido y alcance del artículo 41.b) de la CADH, las Resoluciones de Medidas Cautelares (MC) representan un instrumento normativo convencional que el Estado debe cumplir, so pena de violar sus obligaciones internacionales. Un Estado Parte no puede alegar sus "disposiciones de su derecho interno" como justificación para incumplir un t r a t a d o  . A s í l a s c o s a s , n i l a26 Constitución  , ni las Leyes, ni las27 decisiones judiciales (aun las de cierre del derecho interno), pueden ser invocadas para incumplir las obligaciones internacionales. 1.1. Un argumento formal: al sostener que la naturaleza de órgano no jurisdiccional stricto sensu de la CIDH hace que sus resoluciones no sean obligatorias (contrario sensu las de la Corte IDH) se incurre en una falacia de negación del antecedente (implicación vacua). Dicha falacia puede sintetizarse así: Si A, entonces B ---- Si NO-A, entonces NO-B. Aplicado al caso concreto el argumento diría: si una Resolución es dictada por un órgano judicial stricto sensu (A) entonces dicha Resolución es obligatoria (B) ---- Si una Resolución NO es dictada por un órgano judicial stricto sensu (NO-A) entonces dicha Resolución NO es obligatoria (NO-B). Este argumento es errado, pues en efecto sabemos que múltiples Resoluciones obligatorias son dictadas por órganos que NO son judiciales stricto sensu, por ejemplo, las Resoluciones de la Procuraduría General de la Nación (PGN) y las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU. La obligatoriedad de las Resoluciones de la CIDH no se cifra en su naturaleza de órgano cuasi- jurisdiccional, sino en el hecho de ser un órgano competente para conocer de los a s u n t o s r e l a c i o n a d o s c o n e l cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención  .28 2. Las Recomendaciones de la CIDH en las Resoluciones de MC Demostrada la obligatoriedad de las Resoluciones de MC y considerando que el multicitado artículo 41.b) de la CADH (base convencional de las MC) se refiere a !10 ! Ver Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, art. 27 (Ley 32 de 1985).26 ! La Corte Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que las MC son obligatorias. En este sentido ha27 precisado que en relación con la fuerza vinculante de las medidas cautelares otorgadas por la CIDH, la jurisprudencia constitucional ha sido sólida y consistente en indicar que su carácter es obligatorio en el orden interno” (Ver, sentencia T-078/13). Nota bene: La Corte constitucional no distingue ninguna materia que deba protegerse de manera exclusiva en perjuicio de otras y, obiterdictum, menos llegaría a la conclusión de que los derechos políticos no son derechos fundamentales, pues con ello se desconocerían los principios de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos que fueron establecidos como principios cardinales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Plan de Acción de Viena de 1993 ! Art. 33 de la CADH y reconocimiento expreso del Estado colombiano.28

Boletín especial No. 1! ! l a a t r i b u c i ó n d e l a C I D H d e recomendar la adopción de medidas, es i m p o r t a n t e o c u p a r n o s d e l a o b l i g a t o r i e d a d d e d i c h a s r e c o m e n d a c i o n e s : a l e f e c t o , consideramos que la obligatoriedad de las Resoluciones define consecuencialmente l a o b l i g a t o r i e d a d  d e l a29 Recomendaciones que en ésta se establecen. Incluso una interpretación gramatical del art. 41.b, in fine, de la CADH nos permite confirmar que una recomendación puede ser entendida como una orden. La primera acepción de la palabra Recomendación es "acción y e f e c t o d e r e c o m e n d a r " ; y recomendar significa "encargar, pedir o dar orden a alguien"  ; de ahí que sea30 falsa la premisa según la cual la carencia de obligatoriedad es parte esencial de la interpretación gramatical  de la palabra31 recomendaciones, por lo que establecer una sinonimia entre la palabra recomendación y las palabras consejo o sugerencia, es un error argumentativo grave. Siendo de esta manera, las Resoluciones de MC de la CIDH son obligatorias, como normas derivadas de la CADH  y las32 Recomendaciones contenidas en estas Resoluciones deben ser cumplidas de buena fe, en tanto que a partir de ellas, un órgano competente le está indicando al Estado la forma convencionalmente correcta en que se debe prevenir la consumación de una violación a derechos humanos. De otro lado, a partir de una revisión directa del texto del art. 25 del RCIDH y de algunas cifras específicas sobre MC de la CIDH nos permiten confirmar que no existe ninguna restricción válida rationemateriae para que las MC sean otorgadas. El 25.8. del RCIDH establece que "el otorgamiento de estas medidas y su adopción por el Estado no constituirán prejuzgamiento sobre violación alguna a los derechos protegidos en la Convención Americana sobre D e r e c h o s H u m a n o s u o t r o s instrumentos aplicables". De esta norma se puede colegir que el parámetro !11 ! Sostener lo contrario implicaría desconocer el efecto útil de la CADH y violar el principio de buena fe (como29 correlato jurídico necesario del pacta suntservanda). ! Voces consultadas de la versión electrónica del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, disponible30 en la página http://www.rae.es/. Consultado el 19 de marzo de 2014. ! Empero, además de la interpretación gramatical debemos aproximarnos a una interpretación sistemática y31 teleológica, en punto a definir el alcance jurídico de la palabra Recomendaciones utilizada en el art. 41.b) de la CADH, en tanto norma de un tratado. Para ello, se sugiere que la interpretación sistemática se base en los principios y reglas propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y supletoriamente del Derecho Internacional Público; en tanto que la interpretación teleológica parta del objeto y fin de la CADH así como de la Carta de Bogotá, inter alia. Lo anterior teniendo siempre en cuenta la norma general de interpretación de los tratados (art. 31, Convención de Viena) y especialmente la norma de interpretación de la CADH (art. 29). Al respecto ver Amaya-Villarreal, Álvaro Francisco, "El principio pro homine: interpretación extensiva vs. el consentimiento de los Estados" en International Law. Revista Colombiana De Derecho Internacional, 5 (2005), p. 237-280. ! Ver el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Pacta sunt servanda).32

Boletín especial No. 1! ! material para otorgar las MC es el conjunto de derechos protegidos por la C A D H y o t r o s i n s t r u m e n t o s interamericanos. Que la CIDH no prejuzgue en su función cautelar implica que las MC no envuelven una decisión de fondo del caso (aunque sí implica un análisis prima facie del contenido y alcance de los derechos que se busca proteger). Así las cosas, en una Resolución de MC la CIDH analiza sendos derechos humanos (reconocidos en la CADH y en otros instrumentos) y dicho análisis no representa un juicio ( p r e j u z g a m i e n t o ) s o b r e l a responsabilidad internacional del Estado requerido. Algunas cifras relevantes: entre el año 2010 y el 2014 la CIDH ha emitido un total de 184 Resoluciones de Medidas Cautelares. De estas 184, un 76% (140) se refieren a los derechos a la vida e integridad en conjunto, o solamente al derecho a la vida, o a casos de desaparición forzada. Las restantes 44 Resoluciones (24%) se ocupan de un amplio espectro de derechos humanos (que en algunos casos se vinculan con los derechos a la vida y la integridad personal, como es el caso de las MC que protegen el derecho a la salud  , la33 dignidad de las personas privadas de la libertad, la protección del ambiente, el retorno de población desplazada  , entre34 otros. Asimismo hay otros casos sobre libertad de expresión  , tratamiento35 médico y acceso al expediente médico  ,36 protección de un territorio ancestral  ,37 interés superior del niño  y acceso a38 documentos y servicios básicos  .39 3. Las funciones cautelar y contenciosa de la CIDH Que la CIDH no prejuzga al otorgar MC es una presunción iuris et de iure que se colige del lenguaje imperativo que usa el artículo 25.8 del RCIDH. El objeto de las MC no es otro que el de prevenir la ocurrencia (o la continuación) de violaciones a derechos humanos. En tanto que en los casos contenciosos por !12 ! MC 304-08 - Diomedes Meneses Carvajalino respecto de Colombia. La CIDH le solicitó al Estado colombiano33 adoptar "las medidas necesarias para brindar la atención médica adecuada que permita la protección de la vida, integridad personal y salud del señor Meneses Carvajalino" (énfasis agregado). ! MC 104/09 – 29 familias desplazadas del municipio de Argelia respecto de Colombia, ver también MC 355/10 - 2134 familias de la comunidad Nonam del pueblo indígena Wounaan, Colombia. ! MC 406/11; y MC 30/14.35 ! MC 77/12.36 ! MC 105/1137 ! MC 192-10.38 ! MC 279/12.39

Boletín especial No. 1! ! definición lo que se busca es llegar a un j u z g a m i e n t o r e s p e c t o d e l a responsabilidad del Estado por violaciones (que ya se consumaron) a los derechos humanos, a partir de un confrontación de los hechos del caso frente a las normas de la CADH (u otros instrumentos interamericanos). En términos procesales, la función contenciosa de la CIDH implica un litigio ( c o n p a r t e s , c o n t r a d i c t o r i o , onusprobandi, presunciones, etcétera) en tanto que en la función precautelar no existe litigio, sin perjuicio del derecho de audiencia del Estado. En el caso de Petro Urrego respecto de Colombia, la CIDH ha activado estas dos funciones: la cautelar (Resolución 5/2014  ) y está en curso la40 contenciosa (petición individual P-1742-13). Empero, se debe enfatizar que en la Resolución 5/2014 no existe un prejuzgamiento sobre la responsabilidad del Estado colombiano frente a la decisión de la PGN vis-a-vis el artículo 23 de la CADH  .41 Las Resoluciones de MC identifican claramente a sus beneficiarios y no son extensivas a otras personas, teniendo un claro efecto inter partes que deriva del hecho simple pero contundente de que no hay un pronunciamiento de fondo, por lo que, jurídicamente no existe un precedente hermenéutico que se sustente en una violación cierta (sino contingente) a un derecho, sino en un riesgo de que se consume una violación; riesgo que se evalúa a partir de los hechos del caso concreto, considerando la gravedad, la urgencia y la irreparabilidad del daño en el caso concreto. 4. La naturaleza subsidiaria de la CIDH A partir del Preámbulo de la CADH, utilizado como criterio hermenéutico del principio de subsidiariedad de los órganos interamericanos, podemos concluir que las funciones de la CIDH se enfocan a coadyuvar y complementar el sistema nacional de protección de los derechos humanos, a partir de una garantía colectiva interamericana de tales derechos. Es así que la protección internacional convencional de los derechos humanos, mediante la CIDH y la Corte IDH, se comporta como una garantía colectiva de los derechos. La Corte IDH ha señalado que los tratados de derechos humanos están dotados de !13 ! Es importante recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la luz del artículo 7 del Decreto 2591 de40 1991, mediante providencia fechada el 13 de enero de 2014 concedió a favor de Gustavo Petro Urrego, mutatis mutandi, la misma medida cautelar de suspender provisionalmente el cumplimiento de la decisión de la PGN hasta cuando se adoptara "la decisión de fondo que ponga fin a este proceso de tutela". De igual forma, la CIDH en la Resolución 5/2014 solicitó suspender los efectos de la decisión de la PGN "hasta que la CIDH se haya pronunciado sobre la petición individual P-1742-13". Resultando que las dos medidas cautelares son idénticas tanto en la medida ordena como en los propósitos perseguidos. ! Sin Perjuicio de que la CIDH no prejuzga en las MC, consideramos importante señalar que no sólo es necesario sino41 imprescindible que en una Resolución sobre MC la CIDH analice prima facie el contenido y alcance de los derechos humanos que están en riesgo de ser violados, pues de no hacerlo implicaría que la decisión tomada por dicho órgano fuera infundada y ello haría que no se pudieran comprobar los requisitos de necesidad, urgencia e irreparabilidad del daño.

Boletín especial No. 1! ! mecanismos específicos de supervisión y se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva  .42 A diferencia del análisis del fondo de casos contenciosos, al conocer de las solicitudes de MC no puede exigir la demostración del agotamiento de los recursos internos, En términos jurídicos el argumento es simple: este requisito no está establecido en el RCIDH y exigirlo por extensión implicaría una violación grave del derecho de acceso a la justicia. Analizado en términos lógicos, la exigencia de agotar los recursos internos para las MC es absurda. Exigir a una persona que agote los recursos internos para que la CIDH le pueda otorgar una MC implicaría exigirle que espere a que se consume el hecho que se pretende evitar y luego de esto sí se podrá revisar si se le protege de manera cautelar para que lo que ya sucedió, no suceda; o en sentido contrario que espere a ver si se protegen sus derechos en el país, caso en el cual tampoco tendrían sentido las MC. ! ! !14 ! Ver, inter alia, caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, párr. 104.42 La Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI) es una Asociación sin ánimo de lucro, de carácter científico, académico y cultural. Su objeto principal es el estudio del derecho internacional y disciplinas a f i n e s ; y l a p r o m o c i ó n d e s u conocimiento, desarrollo y difusión. Así mismo, fomenta la mutua colaboración y la interlocución de los expertos y estudiosos del derecho internacional; la investigación y la actualización temática y la asesoría cualificada a Estados, Organizaciones Internacionales y demás entidades en todos aquello aspectos propios de su objeto. ! Consultenos en la web www.accoldi.org Contáctenos info@accoldi.org Para conocer la opinión personal de algunos miembros de la Academia sobre este tema consultar http://www.elespectador.com/noticias/politica/comision- interamericana-abre-caja-de-pandora-articulo-481818 http://www.youtube.com/watch? v=ANvf2qKmLac&list=UUqQcIKmpMG98oPqc7fL3Mqg http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/3-2014-rafael- nieto-navia.html-1

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