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Artículo: Contrato Sindical

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Published on September 16, 2014

Author: acoset

Source: slideshare.net

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Frente a la confusión que se está presentando en el país sobre las diferentes formas de contratación laboral y de servicios nos detenemos a analizar la conceptualización del Contrato Sindical, la jurisprudencia de las Altas Cortes, su relación con la normatividad vigente, su naturaleza jurídica que se basa en la autonomía e independencia administrativa y financiera para desarrollar su actividad, que es de resultado final y no de medio, y menos de manejo de trabajadores a terceros, lo que desvirtúa lo propio de su regulación.
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AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 1 EL CONTRATO SINDICAL Por: Dr. Miguel Pérez García, Presidente Ejecutivo ACOSET La referencia para la publicación de éste artículo es: Este texto es una adaptación que pertenece al libro Contratación laboral, intermediación y servicios, 1ª ed., Bogotá, Legis Editores, 2012, pp. 190-206; y se publica con la previa autorización de la editorial para esta edición de la revista. Resumen. Frente a la confusión que se está presentando en el país sobre las diferentes formas de contratación laboral y de servicios nos detenemos a analizar la conceptualización del Contrato Sindical, la jurisprudencia de las Altas Cortes, su relación con la normatividad vigente, su naturaleza jurídica que se basa en la autonomía e independencia administrativa y financiera para desarrollar su actividad, que es de resultado final y no de medio, y menos de manejo de trabajadores a terceros, lo que desvirtúa lo propio de su regulación. Palabra clave. Contrato sindical, Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), tipos de sindicatos, contratistas independientes, Organización Internacional del Trabajo. Abstract. Faced with the current confusion in the country about the different forms of recruitment and services, we analyze in this work the conceptualization of the union contract, the jurisprudence of the High Courts, and the relationship with the current legal regulations, his legal status based on administrative and financial autonomy, special features for this activity, offered in the market for the execution of works and goods production, not for send workers to third parties, thereby distorting the characteristic of its regulation. Key words. Union contract, Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), types of labor unions, International Labour Organization (ILO). En nuestro país, esta figura se remonta al año de 1930 cuando los braceros (estibadores, coteros), ubicados en los diferentes puertos marítimos y fluviales, en especial en el río Magdalena, descontentos por los abusos que se cometían en el manejo de las tarifas que consideraban bajas para su dedicación y esfuerzo, resolvieron unirse y fijar unas tarifas y beneficios. Para ello se organizaron en sindicatos de gremio, que empezaron a pactar servicios mediante la utilización de lo que conocemos como contrato sindical, que prácticamente ha estado reducido en su implementación a las bananeras y riberas de ríos bajo la figura de sindicato de gremio. En los últimos años, se ha empezado a manejar en algunas empresas privadas como mecanismo para paliar la crisis del sector productivo frente a los retos de mercados competitivos e internacionalizados. Desde sus inicios el contrato sindical surge en la historia del movimiento obrero como una asociación de trabajadores con sentido reivindicativo en su forma de sindicato gremial, en el que sus afiliados carecen de patronos exclusivos y negocian directamente a través de los representantes de su sindicato con uno o varios patronos, lo relacionado con la actividad, que con autonomía de quien los contrata, desarrollan, bajo las normas y principios del derecho colectivo. La misma connotación que la regulación del contrato sindical tiene, pone de manifiesto una de sus características principales, que es la de tener como fin la prestación de un verdadero Outsourcing. Esta clase de relación jurídica consiste en un contrato

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 2 que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales, para la prestación de servicios o ejecución de una obra, por medio de sus afiliados (art. 482 CST). Pero ¿qué tipo de Sindicato está habilitado para este tipo de contrato? El gremial, que se integra por personas de una misma profesión, oficio o actividad que negocian el servicio o la ejecución de obras con autonomía administrativa y financiera, de acuerdo con su especialidad, al no tener estos trabajadores vínculo laboral con ningún empleador, como sí sucede con otros tipos de sindicatos. De igual manera, será el representante legal de la organización sindical quien suscriba el contrato, ejerciendo así la representación de los afiliados que participan en el contrato sindical. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO SINDICAL Este contrato trata de una relación jurídica civil de prestación de servicios o de ejecución de obra o labor, y en este tipo de relación predomina la autonomía jurídica que es propia del contrato civil: “[…] siendo uno de los sujetos del negocio jurídico el sindicato y el otro el empresario, empleador o asociación de empleadores, pero sin que opere aquí la subordinación, la autonomía jurídica, propia del contrato civil es la nota predominante en este tipo de relación […]”1. Evolución Jurisprudencial Esta caracterización dada por la ley, de una u otra forma ha sido confirmada por la jurisprudencia, aunque en un principio, cuando aún no se había expedido el Código Sustantivo, el Tribunal Supremo del Trabajo comparó las características principales del contrato sindical, con la relación de trabajo, al afirmar que: “[…] esta definición legal (la del contrato individual) contiene los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, prestación personal de servicios, subordinación jurídica y remuneración, y ellos deben existir también en toda relación de trabajo, inclusive en el contrato sindical, si bien, adaptados a las circunstancias especiales de que en este el servicio debe prestarse por el personal afiliado al sindicato” (Cas., 28 de octubre 28 de 1949, Gaceta del Tribunal IV, 29-40, p. 944)2. 1 M.P. Hugo Suescún Pujols, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección II, Sentencia del 13 de diciembre de 1994, Rad. 7136. Sin embargo, un lustro después esta posición se reorientó de manera diferente, cuando el mismo Tribunal Supremo aclara que el contrato sindical, si de asimilación se trata, se debe acudir a la figura del contratista, considerando que los contratos sindicales “[…] se limitan a un servicio u obra que se realizará por medio de sindicalizados y donde el sindicato actúa como contratista” (Homologación, enero 30 de 1954, Sindebra y Simbralan contra Adenavi). Posteriormente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia reafirma esta postura al afirmar que “[…] la jurisprudencia reciente de esta Sala, de acuerdo también con la doctrina, ha encontrado que la organización obrera en un contrato sindical actúa por lo general como un verdadero contratista independiente. Ha precisado las diferencias entre el contrato sindical propiamente dicho y los contratos individuales que él también supone […]”. Situación que se reitera más adelante, en la misma Sentencia, cuando la Corte Suprema de Justicia manifiesta que: “[…] No se ve razón alguna para negarles a las organizaciones sindicales el derecho que tiene toda persona jurídica para actuar como contratista independiente, y no siempre, necesariamente, como representante de un patrono o como simple intermediario (art. 35 CST y arts. 1º y 3º D. 2351/1965), cuando de otra parte tal facultad está expresamente 2 M.P. Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección I, Sentencia del 25 de julio de 1981, Rad. 7707.

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 3 reconocida en la ley, como arriba se ha dicho […]”3. A pesar de la naturaleza civil del contrato sindical, por ministerio de la ley, su duración, revisión y extinción se rigen por las normas del contrato individual de trabajo. De modo que en su regulación se han utilizado instituciones extrañas a los negocios civiles, como el depósito del contrato. Esta última modalidad, para algunos, tiene fines de publicidad, que realidad no es indispensable, sino que corresponde a una asimilación al depósito de la convención colectiva o a la extinción de las obligaciones derivadas de este tipo de contrato a los afiliados del sindicato del artículo 474 del Código Sustantivo del Trabajo, inadmisible en el campo civil, en virtud de la relatividad de los contratos, al igual que lo que se refiere a su duración, revisión y extinción. El contrato sindical y los sindicatos de Empresa y de Industria Lo anterior nos indica, que de acuerdo a la definición que da del contrato sindical el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, los Sindicatos de Empresa y de Industria no están diseñados ni previstos para celebrar el contrato sindical por la sencilla razón de que estas organizaciones están integradas por trabajadores que firman un contrato individual de trabajo bilateral con un patrono que tiene como base principal la subordinación, la ejecución del servicio personalmente y el derecho a un salario que les garantiza estabilidad y sostenibilidad económica a él y a su familia. Al asociarse en Sindicatos este los representa en sus intereses patrimoniales ante los patronos, ante las autoridades civiles y ante terceros. Esta representación es de tipo colectivo y adquiere por el derecho mismo de asociarse, la facultad de negociación de un pliego de peticiones que cumple con un procedimiento formal y legal que lleva a un acuerdo de voluntades entre los representantes de las partes que surtidos todos los trámites legales da como resultado la firma de una 3 Ibíd Convención Colectiva de Trabajo que se regirá por las normas del derecho colectivo previstas en el Código Sustantivo del Trabajo. Es entendido que los Sindicatos de Empresa que negocian pliegos de peticiones no tienen facultades para disponer de sus asociados porque estos al firmar su contrato individual de trabajo quedan comprometidos con la prestación de sus servicios personalmente a la empresa que los contrató y bajo la subordinación de un patrono quien dispone del trabajador de acuerdo con lo convenido en el desempeño de sus funciones, en cambio los Sindicatos de Trabajadores Gremiales sí tienen facultades de acuerdo con la ley para negociar contratos sindicales por medio de sus socios o de sus afiliados porque estos no tienen patronos fijos y pueden prestar sus servicios a uno o varios patronos porque en este caso la representación que hace la Organización Sindical es de tipo patronal conferida por el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1429 de 2010, tipificándose en este evento el verdadero Contrato Sindical que en la reforma del decreto antes mencionado se rige por las normas y principios del derecho colectivo. Diferencia entre el contrato laboral y el contrato sindical Aunque en apariencia se puedan presentar confusiones a la hora de enfocar la naturaleza jurídica propia del contrato sindical frente al contrato laboral, las diferencias entre uno y otro son muy notorias: “En el contrato laboral quien se ha comprometido a prestar el servicio o a ejecutar la labor convenida debe actuar personalmente y queda sujeto a la dependencia directa de la persona que lo remunera como contraprestación, y queda está obligada a pagarle los salarios y las prestaciones sociales a que tenga derecho.

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 4 “En el contrato sindical, solo le interesa a quien pidió la prestación del servicio o la ejecución de la obra, que estos se realicen conforme a lo pactado, y le es indiferente que sean unas u otras las personas que en concreto laboren para el cumplimiento de lo contratado. Solo responde frente al sindicato por el pago cabal del precio estipulado como contraprestación. “Es entonces muy claro que cuando se intenta aplicar el régimen del contrato individual de trabajo a unos servicios que han estado regidos por un contrato sindical, la aplicación resulta indebida y se infringen tanto las normas que regulan el primero como las que reglamentan el segundo, estas últimas por falta de aplicación siendo aplicables”4. Por otro lado: “Los afiliados prestan servicios bajo las órdenes del sindicato a distintas entidades del ramo y en las condiciones pactadas en el respectivo contrato sindical, siéndoles indiferentes la empresa o persona para la cual ejecutan la obra o labor”5(63) (resaltado fuera de texto). En épocas más recientes, la Corte Constitucional en la Sentencia T-303 de 2011, después de poner de presente que el contrato colectivo sindical es una forma de contratación colectiva, como lo es el pacto colectivo o la convención colectiva de trabajo, establece, de acuerdo con las normas que rigen cada tipo de contrato, la diferencia sustancial del contrato colectivo sindical con el contrato individual de trabajo, en cuanto a su contenido, forma y propósito. 4 M.P. Juan Hernández S. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de octubre de 1975 5 M.P. Juan Manuel Gutiérrez Lacouture, MS. Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de julio de 1976, Rad. 7707 “[…] — El contrato de trabajo puede ser verbal y el contrato colectivo sindical tiene que ser siempre escrito. “— El contrato de trabajo se celebra con el trabajador y el colectivo sindical se celebra entre uno o varios patronos y uno o varios sindicatos. “— El contrato colectivo es solemne por cuanto según el artículo 482 Código Sustantivo del Trabajo, uno de sus ejemplares tiene que depositarse ante el Ministerio del Trabajo, mientras el contrato individual no requiere de esta solemnidad. Adicionalmente, según el artículo 5º del decreto 1429 de 2010, ‘las organizaciones sindicales deben elaborar un reglamento por cada contrato sindical […]’. “— Según el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo el contrato individual de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal. En el contrato colectivo sindical, quien se obliga es el sindicato a través de su representante legal actuando en nombre de los afiliados que participan en el contrato sindical. “— En el contrato colectivo sindical, la relación jurídica entre contratante y contratista es equitativa. En el contrato individual del trabajo se configura una relación de subordinación y dependencia del trabajador con respecto al patrono. “— En el contrato colectivo sindical se presentan dos tipos de relaciones: una entre el afiliado y su sindicato, y otra entre el sindicato y

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 5 el contratante, mal denominado empleador en el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque en ocasiones la relación del afiliado con su sindicato puede vertirse en un verdadero contrato individual de trabajo. “— Los dos contratos pueden asemejarse en que la duración, revisión y extinción del contrato colectivo sindical puede regirse por las normas del contrato individual (art. 482 CST). “— De otra parte, según el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el sindicato de trabajadores que suscriba un contrato sindical responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo, como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, y tiene personería para ejercer tanto los derechos como las acciones que le correspondan a cada uno de sus afiliados […]”. Contrato sindical de prestación de servicios Con lo dicho hasta aquí, no hay lugar a dudas de que la relación en el contrato sindical entre uno o varios sindicatos y uno o varios patronos, tiene la naturaleza del contrato civil de prestación de servicios y no cabe, desde ningún punto de vista, atribuirle las características de la relación laboral, enmarcándose su actividad en lo que se ha dado en calificar como outsourcing. En este caso lo que se presenta es una tercerización de procesos de producción o de servicios con personas jurídicas autónomas, destacándose en este tipo de contratación, el producto o resultado final en bienes y servicios. Lo expresado en la ley en cuanto a que su duración, revisión y extinción se rigen por las normas del contrato individual de trabajo, no desdibuja su connotación civil ni su “parentesco cercano” con el contratista independiente. 6 Jurisprudencia y doctrina, Tomo X, núm. 117, septiembre de 1981, p. 709. Diferencia entre el contrato sindical y la convención colectiva Otra de las comparaciones que vale la pena destacar, es la asimilación que en algunas ocasiones se ha querido hacer entre el contrato sindical y la convención colectiva, sobre lo cual es pertinente puntualizar diferencias esenciales entre una y otra figura, lo cual nos ayudará a comprender mejor el carácter propio del contrato sindical. Lo primero que debemos anotar, es una diferencia que sale a relucir de entrada, en el sentido de que en la convención colectiva, el sindicato actúa en representación de los trabajadores que pertenecen a la empresa, es decir, que tienen vínculo jurídico laboral con ella, mientras que en el contrato sindical se representa a trabajadores independientes que no tienen relación laboral alguna con la empresa beneficiaria del servicio. De ahí que la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a este aspecto haya manifestado que “[…] lo que en últimas viene a diferenciar de manera clara y ostensible la convención colectiva del contrato sindical y a establecer una enorme distancia entre las dos figuras jurídicas es el hecho de que en la primera el sindicato actúa en representación de trabajadores pertenecientes a la empresa, es decir, vinculados a ella por sendos contratos individuales de trabajo, en tanto que en la segunda, la organización sindical puede representar a trabajadores independientes, sin nexo alguno con la beneficiaria del servicio, pues el vínculo contractual se establece únicamente entre la entidad empresarial y el sindicato, sin consideración a las personas que en calidad de socios formen parte de este”6.

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 6 Complementario a lo anterior, otra afirmación que se hace a la hora de querer asimilar el contrato sindical con la convención colectiva, es que en algunas cláusulas de aquel se regulan aspectos sobre las condiciones generales del trabajo y la situación de los trabajadores, considerando que en estas circunstancias nos encontramos frente a un “pliego de peticiones” que debe culminar en una convención colectiva o en su defecto, en un laudo arbitral. Con respecto a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “[…] Las cláusulas normativas constituyen nota distintiva de las convenciones colectivas, pero no son exclusivas de ellas. Nada se opone a que se inserten también en los contratos sindicales si así lo acuerdan voluntariamente las partes, como producto de la libertad de estipulación de que gozan, y si además, cumple el loable propósito de mejorar las condiciones de trabajo de quienes prestan el servicio. Todo esto es perfectamente posible dentro del libre juego de voluntades que preside la celebración de los contratos; encuadra dentro de la finalidad principal de las organizaciones sindicales que es la de propender por mayor beneficio para sus afiliados, y no desvirtúa, en manera alguna, la índole propia del contrato sindical […]”7. Lo que tienen en común la convención colectiva y el contrato sindical, es que en ambos se da una representación del sindicato con respecto a sus trabajadores sindicalizados, pero de diferente naturaleza. En la convención colectiva se da para discutir y lograr la aprobación de pliegos de peticiones de trabajadores vinculados por medio de una relación laboral con un empleador; mientras que en el contrato sindical se 7 M.P. Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de Justicia, Sección I, Sentencia del 25 de junio de 1981, Rad. 7707,. representa a trabajadores que no tienen relación laboral con quien contrata la prestación de un servicio o la ejecución de una obra. En relación con el contrato sindical, no se puede perder de vista que se trata de un contrato solemne por cuanto se tiene previsto como requisito que uno de los ejemplares debe depositarse en el Ministerio de la Protección Social (hoy del Trabajo) a más tardar quince días después de su firma, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo, convirtiéndose esta exigencia en una solemnidad sustantiam actus. Relación del trabajador en el contrato sindical Después de analizar la naturaleza del contrato sindical y diferenciarlo de formas de trabajo, como de la convención colectiva, es conveniente estudiar el tipo de relación que se da entre el sindicato o sindicatos que intervienen en el contrato sindical y los trabajadores sindicalizados que toman parte en la ejecución de lo convenido en esa clase de relación jurídica. Lo primero que se debe anotar en esta figura de contratación para prestación de servicios o ejecución de una obra, en una de las modalidades de negociación colectiva previstas en la ley, como la convención y el pacto, (num. 3º, art. 373 CST), es que la jurisprudencia inicialmente consideró que la relación que surge entre el sindicato o sindicatos y los trabajadores sindicalizados es de tipo laboral, de manera que el vínculo que se presenta es el de empleador-trabajador. El sindicato, además de responder por la prestación del servicio o la realización de la obra frente a quien hizo el encargo, debe apersonarse “[…] también por el pago oportuno de los salarios y de las prestaciones sociales a que tengan derecho sus afiliados que hayan servido en la ejecución del contrato y vienen a ser así en la práctica el patrono para ellos, es decir la contraparte del asalariado en los respectivos contratos

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 7 individuales de trabajo que lleguen a configurarse en el desarrollo del contrato sindical […]”8. El reconocimiento del carácter de empleador de los sindicatos o sindicato en la ejecución del contrato sindical con respecto de los trabajadores afiliados que se vinculen a él, se reitera en la mayoría de la jurisprudencia inicial de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema “[…] ha reconocido la autonomía y validez del contrato sindical, que puede convertir a la organización contratista en verdadero patrono de sus afiliados trabajadores, quienes no tendrían así un vínculo laboral directo con el empresario contratante […]”9. Lo anterior nos confirma la autonomía e independencia que tienen los sindicatos en la contratación de sus trabajadores afiliados para la ejecución de los contratos sindicales, en los cuales el contratante exige un resultado, independiente de quienes sean las personas que lo ejecutan, las cuales no tienen alguna relación de tipo laboral con el patrono o patronos con quienes se oficializó la relación comercial. No relación laboral en el contrato sindical sino solidaria. Frente a este enfoque, es necesario hacer algunas precisiones para comprender cuál es el tipo de relación que se da entre el sindicato o sindicatos y el trabajador afiliado que se involucra en el contrato. Para ello, la misma jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Justicia nos aclara que el contrato sindical es una forma de autogestión que se convierte en una alternativa interesante a la par de las empresas con esta connotación, como las cooperativas, en las cuales, uno de los aspectos que prima es justo el de la autonomía, la solidaridad, la autogestión y la fundamentación democrática de la figura, entre otros aspectos. En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, después de manifestar que la ley, además de reglamentar 8 Jurisprudencia y doctrina, Tomo X, núm. 117, septiembre de 1981, p. 708 el contrato sindical y disponer que su celebración sea una de las funciones principales de los sindicatos, expresa: “[…] que además puede ser para ellos de gran importancia práctica, como forma que es de autogestión, que permitirá, por ejemplo, contrarrestar la tendencia de los empresarios a contratar y subcontratar obras o servicios, en desmedro de la organización obrera”. No en balde se cita de manera expresa la utilización del contrato sindical como medida aconsejable –a la par que la empresa de autogestión y el cooperativismo–, para logar una positiva reforma de la empresa como institución, dentro de una estructura democrática (Informe Sudreau de la Comisión Obrero Patronal constituida por Giscard D’ Estaning. Cfr. FITITVC Manual sindical, Bogotá, 1979)10. Norma reglamentaria Con este antecedente, entramos a revisar la normativa sobre el contrato sindical en cuanto tiene relación con el papel que desempeña el trabajador, y nos encontramos con que la autonomía y la autogestión, junto con la base democrática de la figura, hacen su aparición, no solo en la ley sino en su reglamentación, al disponerse en el artículo 5º del Decreto 1429 de 2010, que: En desarrollo del Convenio 87 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 26 de 1976, las organizaciones sindicales deberán elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual contendrá como mínimo las siguientes garantías en defensa de sus afiliados partícipes: 1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical. 2. Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical. 9 Ibíd., p. 709 10 Ibíd., p. 710

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 8 3. Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual. 4. Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical. 5. Mecanismos de solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida, tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 6. Porcentaje del excedente del contrato sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes. 7. El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes. 8. El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes. 9. Dado el plano de igualdad en el que intervienen los afiliados partícipes entre sí y con el sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento 11 M.P. Fernando Uribe Restrepo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección I, Sentencia del 25 de junio de 1981, Rad. 7707,. deberá incluir lo pertinente a las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar. 10. Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes. Esta disposición sustituyó lo que establecía el decreto anterior, el 657 de 2006, en su artículo 4º, que contemplaba que cuando se suscribiera el contrato sindical, el sindicato de trabajadores debería realizar una asamblea con los afiliados, en la cual se daría a conocer la propuesta, se establecerían las condiciones para su celebración y se señalarían las responsabilidades de la organización sindical. Esto nos indica que en esta clase de contratos, la autonomía y la autogestión ocupan un lugar preponderante, porque antes de formalizarse cualquier contratación, se debe elaborar un reglamento para cada contrato sindical por parte de las organizaciones sindicales, que contenga, como mínimo, lo ya reseñado del artículo 5º, del Decreto 1429 de 2010, que sustituyó el acuerdo previo de los trabajadores sobre la aceptación de la propuesta, y de las condiciones de la misma y las responsabilidades que le competían a la organización sindical. Por tal razón, “Nada se opone, por tanto, a que las partes (el sindicato y el empresario) autónomamente, dentro del marco amplio y flexible de la ley, pacten distintas modalidades de acuerdo con las circunstancias concretas y las necesidades prácticas”11. En consecuencia, en este contrato, que la misma Corte Constitucional califica de sui géneris: “[…] Se puede reglamentar de manera especial la facultad de subordinación y el mismo poder de dirección, que resultan

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 9 compartidos por el sindicato contratista y el empresario contratante, sin que se desvirtúe por eso el contrato sindical que el Código Sustantivo del Trabajo autoriza y regula, en líneas muy generales. Así, en el presente caso, se declara que no hay vínculo individual entre la entidad contratante y las personas que integran el sindicato (cláusula 3 y 4), y se prevé que es el sindicato el responsable de las prestaciones sociales a que tengan derecho los trabajadores afiliados al sindicato (cláusula 15)”12. Relación de tipo solidario y no laboral del trabajador asociado Es claro que la relación del trabajador afiliado con su sindicato empieza a distanciarse de lo que se considera un contrato laboral, diferencia que se acentúa a medida que profundizamos en la normativa de este tipo de relación, con lo cual se afirma, que el papel que le corresponde al sindicato con sus trabajadores es el de representante de ellos en la ejecución del contrato sindical, lo cual difiere del papel de empleador o patrono (art. 4º D. 1429/2010). Además de lo anterior, no se debe perder de vista que los sindicatos no pueden tener por objeto la explotación de negocios o actividades con fines de lucro (art. 353 CST), por lo cual el beneficio que obtienen es más de tipo institucional. Los trabajadores no están, por lo mismo, haciendo parte de una organización lucrativa y sus emolumentos no tienen una connotación salarial, sino de compensaciones equivalentes a salarios, prestaciones, etc., porque el sindicato no es un patrono, condición que siempre se asocia al ánimo de lucro. Al respecto la Corte expresa que se “puede logar un beneficio institucional, a pesar de ser entonces un patrono sin ánimo de lucro, pues este les está prohibido”13(71), afirmación, que en nuestro sentir, carece de sentido y la relación de trabajo se convierte en un híbrido que no tiene asidero jurídico. 12 Jurisprudencia y doctrina, Tomo X, núm. 117, septiembre de 1981, p. 710. Al no obtenerse una remuneración salarial por su trabajo sino unas compensaciones, se está tomando una característica propia del cooperativismo asociado, que se complementa con otros aspectos de esta figura, como el de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo en proporción a la participación individual, valor que no debe ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, el cual se toma como un referente (num. 3, art. 5º, D. 1429/2010). En cuanto a los temas de seguridad social integral, como afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes, esta es responsabilidad del sindicato, al igual que todo lo relacionado con la salud ocupacional, (num. 3, 7 y 8; art. 5º, D. 1429/2010). Entre los aspectos que deben incluirse en el reglamento del respectivo contrato sindical se encuentra la definición del porcentaje que se destinará a educación, capacitación y vivienda de los afiliados partícipes, figura típica de la economía solidaria y no de una relación laboral. Otro aspecto que toma del cooperativismo asociado, es el referente a la solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, que es el establecido en los estatutos y en el reglamento específico del convenio, y no la legislación laboral. La relación de los trabajadores en ejecución del contrato sindical se va a dar directamente con el representante legal de la organización sindical, quien suscribe el contrato sindical y ejerce la representación de los afiliados que participan en el mismo (art. 4º D. 1429/2010). Ahondando más en la diferenciación entre la relación del afiliado al sindicato en el contrato sindical y el contrato de trabajo, tenemos que la ley prevé que en caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, aquellos continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato, cosa que no sucede en el contrato 13 Ibíd., p. 710

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 1 0 individual de trabajo que en una eventualidad de estas llega a su fin (art. 484 CST). Como podemos notar, la relación de los afiliados con el sindicato en un contrato sindical no es laboral, porque no obran por subordinación sino por colaboración, coordinados por el sindicato y por medio de un reglamento propio del contrato, en el cual se establecen las bases de la contratación y la ejecución de lo convenido, asimilándose a la relación que se da de trabajador asociado con las Cooperativas de trabajo asociado. En este contrato, el representante legal del sindicato actúa en representación de los afiliados vinculados bajo la figura del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, responsabilizándose de la ejecución del convenio para la prestación del servicio o ejecución de la obra convenida, con total autonomía e independencia financiera (art. 1º D. 1429/2010). En resumen, en esta figura nos encontramos dos relaciones jurídicas íntimamente relacionadas pero independientes. Por un lado, un contrato civil de prestación de servicios, asimilable al contratista independiente, para realización de un outsourcing, entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales; y por otro, un contrato asociativo entre el representante legal del sindicato o sindicatos y los trabajadores sindicalizados para la prestación de un servicio o ejecución de la obra contratada, cuyo contenido se plasma para cada contrato sindical en un reglamento que es ley para las partes, en el que debe tenerse en cuenta las temáticas de las cuales habla el artículo 5º del Decreto 1429 de 2010 ya citado, en el que se incluyen elementos propios del cooperativismo asociado. Coherente con esa naturaleza jurídica del contrato sindical, la autonomía administrativa y la independencia financiera forman parte esencial de este tipo de contratos, que se rigen por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo (art. 1º, D. 1429/2010) para el que están habilitados los Sindicatos Gremiales, que por su origen y naturaleza consideramos, encuadran, de acuerdo a lo analizado, en la regulación legal y reglamentaria vigente. Por último, cabe destacar que el actual Decreto 1429 de 2010, que sustituyó al 657 de 2006, consagró avances importantes como: — Crear una auditoría para la transparencia en la gestión y ejecución del contrato sindical. — Identificar al representante legal del sindicato como responsable de su suscripción. — Promover la salud ocupacional como principio fundamental de la competitividad en el trabajo, relevando las buenas prácticas en el trabajo. — Resaltar el plano de igualdad entre los afiliados participantes, no existiendo el esquema empleador– trabajador, en cuanto a la distribución de los ingresos provenientes del contrato. — Exigir llevar una contabilidad independiente (subcuenta) a la de la organización sindical por cada contrato suscrito, garantizando la transparencia en el manejo de los pagos por la ejecución del contrato. — Definir de manera clara la naturaleza jurídica del contrato. — Promover mecanismos de solución de controversias entre quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados partícipes, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa (Cartilla contrato sindical, Ministerio de la Protección Social). Desvíos del contrato sindical Dada la similitud que se da entre las CTA y el contrato sindical, que de acuerdo con su naturaleza jurídica constituyen una forma de organización cuyos trabajadores

AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA. 1 1 asociados o afiliados, según el caso, se encuentran por fuera del régimen laboral, es que en la práctica se está utilizando el contrato sindical para sustituir las CTA y continuar operando bajo un esquema violatorio de los derechos del trabajador enviándolo a terceros usuarios, en contravía del objeto social propio de su naturaleza jurídica. Esta “ventaja” de manejar trabajadores por fuera del régimen laboral es lo que está dando lugar a la utilización del contrato sindical como la figura “ideal” para ofrecer “intermediación laboral” con la garantía de disponer de un recurso humano sin subordinación laboral, sin facturación del IVA, sin reubicaciones laborales y cuotas de aprendizaje, entre otros “beneficios”. Desafortunadamente hasta que no entendamos bien la figura del servicio temporal como el mecanismo previsto por la ley para manejar trabajadores en misión, no temporales, con plena garantía de sus derechos, con relación directa con su verdadero empleador, la EST, y que el límite en el tiempo afecta al servicio específico de colaboración en la actividad de la empresa usuaria y no al trabajador, se seguirán buscando vericuetos y caminos “empedrados” y “tortuosos” para flexibilizar mano de obra precarizada. Dr. Miguel Pérez García Abogado de la Universidad de Caldas. Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Santo Tomás; Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales, ACOSET, desde 1991. Catedrático Universitario Facultades de Derecho de las Universidades Santo Tomás, Católica, Sabana y Rosario. Consejero Técnico grupo empleadores en las Conferencias de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, Suiza, los años 1996 a 1999; 2006, 2007, y 2009 a 2012. Autor de varias publicaciones e investigaciones en el área del Derecho Público y el Derecho Laboral. Condecoración con la Orden Mérito a la Democracia en Grado de Caballero del Senado de la República de Colombia. Cursando doctorado en Derecho Constitucional, UNED, de Madrid. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del Colegio de Abogados del Trabajo.

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